文/集佳知識產權代理有限公司　盧蓓

前言

進入21世紀以來，網絡技術迅猛發展。伴隨著網絡時代的到來，信息傳播方式發生了重大變化，網絡越來越多地成為了人們接受和傳播信息的重要媒介。有關網絡傳播過程中侵權行為責任，出現了一條特別的法律原則，即“避風港”原則。避風港原則一般是指著作權侵權案件中，當網絡服務提供商只提供空間服務并不制作網頁內容時，如果網絡服務提供商被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權；而如果侵權內容既不在網絡服務提供商的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則網絡服務提供商不承擔侵權責任。

避風港條款最早來自美國1998年制定的《數字千年版權法案》（DMCA法案），最早適用于著作權領域。美國當時規定避風港原則主要是為了互聯網行業的發展，考慮到有些類型的網絡服務提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查，而且事前也不知道并且不應該知道侵權事實的存在，在著作權人通知的情況下，對侵權內容進行移除的規則，即“通知+移除”。避風港原則的適用減少了網絡空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯網企業的經營成本，從而刺激了這些互聯網企業的發展壯大。

隨著網絡技術的進一步發展，網絡所提供的服務也越來越廣泛、越來越多樣化，不僅僅出現了微博、微信、Twitter等大量所謂的自媒體，youtube、優酷、土豆、酷六等等包含用戶編輯內容的視頻節目提供商，而且還出現了蘋果應用商店、安卓應用商店等APP應用提供平臺，以及淘寶、亞馬遜、京東等電子商務平臺（后兩者除了自營貨物外還涉及大量所謂第三方賣家）。在這些復雜的網絡服務面前，法律所需要解決的問題也越來越復雜。除了著作權之外，APP應用、電子商務平臺還可能涉及商標權、專利權、商業秘密、不正當競爭等等其他侵權責任，在這些潛在的侵權案件中，作為平臺提供者的蘋果公司、阿里巴巴公司、亞馬遜、京東等究竟是否要承擔侵權責任或者共同侵權責任，它們又能否獲得避風港原則的庇護，是一個值得探討的問題。

 有關互聯網的現行法律規定

2000年公布的《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任”。第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任”①。以上規定被認為暗含著避風港原則，但是其僅僅涉及著作權。

2005年公布的《互聯網著作權行政保護辦法》第十二條規定：“沒有證據表明互聯網信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任”②。該條規定排除了互聯網信息網絡服務提供者的責任，但是其也僅僅涉及著作權。

2006年公布的《信息網絡傳播權保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條具體規定了網絡服務提供者在提供自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息網絡空間、提供搜索與鏈接服務不承擔賠償責任的情形，這些條款屬于對避風港原則明確規定與細化③。這一條例的公布標志著避風港原則在我國的正式確立。但是，這一條例也僅限于著作權。

2009年12月公布的《侵權責任法》第三十六條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”④。根據以上規定，網絡服務提供者仍然是在未采取必要措施的情況下才承擔民事責任，這種規定也屬于通知+刪除的模式，可以認為屬于避風港原則的體現。而且，侵權責任法并未將侵權行為的客體僅僅限于著作權，這也就意味著商標權、專利權等其他合法權利也應被涵蓋在其中。

 專利法的現行法律規定

現行《專利法》第十一條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品”⑤。按照上述規定，電商平臺很有可能在侵權案件中被指控“許諾銷售”和/或“銷售”侵權產品。

目前專利法及其實施細則以及各種相關司法解釋中并未就其是否適用避風港原則以及如果適用的話有關避風港原則的構成要件有明確的規定。

 避風港原則適用于專利權的探討

對于著作權而言，網絡傳播與傳統媒體相比，有著其獨有的特點，由于網絡監控的困難，在實踐中很難鑒別哪篇文章是侵權，哪篇博客實際是別人的文章。因此，對于網絡服務提供商來說，如果一旦出現侵權就要被追究責任，那么勢必會促使網絡服務提供商需要付出過于沉重的負擔來進行事先審查，而這對于浩如煙海的網絡內容來說幾乎是不可能實現的任務。為了促進網絡服務的發展，有必要為網絡服務提供商提供一定程度的責任豁免，“避風港”原則正提供了這樣一個豁免的港灣。如果出現了侵權問題，網絡運營商的義務只有把這些東西及時拿掉，同時提供這些侵權人的信息來源給權利人，而不需承擔更多的責任。

與網絡傳播內容有可能侵犯著作權十分類似，電商平臺、APP應用商店也有可能銷售侵犯專利權的商品，而且由于專利權同樣存在著復雜性和難以識別性，要求電商平臺和APP應用商店的運營者事先判斷侵權可能性是非常不現實的，因此，如果不給予電商平臺、APP應用商店等平臺類網絡服務提供商以一定程度的“豁免”，勢必將給這些網絡服務提供商套上一副沉重的枷鎖。因此，理應對電商平臺、APP應用商店等平臺類網絡服務提供商給予類似的“避風港”庇護。

那么，這些網絡服務提供商在怎樣的條件下可以采用避風港原則進行抗辯呢？同樣可以參考著作權的情形。《信息網絡傳播權保護條例》在第22條明確了五點對網絡服務提供商之侵權抗辯條件:1、明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供,并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；2、未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品(下稱網絡作品)；3、不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的網絡作品侵權；4、未從服務對象提供網絡作品中直接獲得經濟利益；5、在接到權利人的通知書后,根據法律規定刪除權利人認為侵權的網絡作品。

對于專利權來說，除了條件4之外，其余4項似乎都應滿足，方才能適用避風港原則。再者，經營模式決定了平臺商在網上交易中的參與行為和控制能力，直接影響注意義務的高低和責任歸屬。對于淘寶這樣的平臺商來說，它已經不是一個單純的技術提供者，按照平臺服務協議已經對平臺商家具備了一定的管理和監督功能，因此要承擔相應的審查和注意義務。反過來說，如果“按照平臺規則履行了審查義務和注意義務，可以證明其不存在過錯”⑥。

在適用避風港原則時，電商平臺同樣要實行完整的“通知——刪除——反通知——恢復”的程序規則。例如，在電商知識產權方面走得較前的淘寶網等平臺，已經根據這一原則進行了有益的探索。數據顯示，2011年，淘寶網共刪除侵權商品鏈接達6320萬條，處罰侵權行為的會員70.2萬人次。其中，接相關權利人通知后刪除相關侵權鏈接870余萬條，通過淘寶網日常監管機制刪除超過5400萬條⑦。

 結語

與著作權方面有明確法律規定不同，對于電商平臺或者App商店需要負擔怎樣的專利侵權責任尚沒有明確的法律規定，隨著行業的發展以及權利人的重視，侵權內容必然會被洗牌。在此背景下，電商平臺或者App商店應當注重自身法律權益的保護，合理的利用避風港原則，規避不必要的法律風險和損失。

 注：

①《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》2006年第二次修正

②《互聯網著作權行政保護辦法》2005年

③《信息網絡傳播權保護條例》2006年

④《侵權責任法》2009年

⑤《專利法》2009年

⑥《電商平臺主觀無過錯可適用避風港免責》2012年3月14日，中國經濟網

⑦《電商平臺主觀無過錯可適用避風港免責》2012年3月14日，中國經濟網