文/集佳知識產權代理有限公司 黃霖

　　中國專利法第二十六條第三款規定：說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。

　　該法條要求申請人/專利權人在享有一定時間的專利獨占權的同時，必需向公眾充分公開其發明創造，使公眾獲得新的技術信息，避免重復研究。

　　該法條是對說明書最為基本和重要的要求。這里，“能夠實現”是對“清楚”和“完整”的程度的要求，“能夠實現”、“清楚”和“完整”不是三個并列的問題。也就是說，說明書的“清楚”和“完整”只有達到所屬技術領域的技術人員能夠實現發明或者實用新型的程度才算得上是充分公開。更具體地，所謂“能夠實現”是指：所屬技術領域的技術人員按照說明書記載的技術內容，在無需再付出創造性勞動的情況下，就能夠實施發明或者實用新型的技術方案、解決其要解決的技術問題、產生其預期的有益效果。

　　對于說明書的公開充分與否，說明書的“完整”應當是最重要的方面。通常，一份完整的說明書應當包含下列各項內容：

　　(1) 幫助理解發明或者實用新型不可缺少的內容。例如，有關所屬技術領域、背景技術狀況的描述以及說明書有附圖時的附圖說明等。

　　(2) 確定發明或者實用新型具有新穎性、創造性和實用性所需的內容。例如，發明或者實用新型所要解決的技術問題，解決其技術問題采用的技術方案和發明或者實用新型的有益效果。

　　(3) 實現發明或者實用新型所需的內容。例如，為解決發明或者實用新型的技術問題而采用的技術方案的具體實施方式。

　　這里面，又以對解決技術問題所采用的技術方案及其具體實施方式的完整和詳細的描述最為重要，因為這是“能夠實現”的最基本的保證。實踐中，審查員指出說明書公開不充分的審查意見也大多是針對說明書中沒有清楚地和完整地描述技術方案，而極少有因為缺乏技術問題和技術效果的描述或者技術方案與技術問題和技術效果不相適應等而指出說明書公開不充分問題。

　　在這方面，總之，需要注意的是，凡是所屬技術領域的技術人員不能從現有技術中直接、唯一地得出的技術內容，而這些技術內容又是實施發明或者實用新型所必需的，均應當在說明書中描述。

　　反過來說，對于那些對實施發明或者實用新型也是必需的但是能夠從現有技術中直接、唯一地得出的技術內容，則可以不必寫在說明書中。由此，在判斷說明書的公開充分與否或者說判斷所屬技術領域的技術人員能否實現發明或者實用新型時，除于依賴于說明書中所具體公開的技術內容之外，也應依賴于所屬技術領域的技術人員所應掌握的本領域常規技術手段。這里，需要注意的是，“能夠實現”的主體是所屬技術領域的技術人員。該所屬技術領域的技術人員與專利法第二十二條第三款的創造性判斷所提及的所屬技術領域的技術人員的含義是一致的。由此，實踐中，當處理說明書公開不充分的審查意見通知書時，代理人不僅需要確定審查意見通知書中指出的某一不可缺少的技術內容的未描述是否真的是未描述，而且還應當在確定出該技術內容確實是未描述的情況下進一步確定該未描述的技術內容是否屬于本領域常規技術手段。

　　此外，對于說明書的公開充分與否，在說明書具有附圖的情況下，并非指說明書的文字部分本身應當滿足說明書充分公開的要求，而是指說明書的文字部分與說明書附圖部分的結合應當滿足說明書充分公開的要求。換言之，說明書附圖中所示出的技術內容同樣能夠用來支持說明書的充分公開。

　　另外，對于申請文件的撰寫，也可以采用引證的方式。實踐中，如果引證文件滿足以下要求，則一般認為本申請說明書中記載了所引證文件中的內容，從而所引證文件中的內容也能夠用來支持說明書的充分公開。在這方面，引證文件應當滿足的要求為：

　　(1) 引證文件應當是公開出版物，除紙件形式外，還包括電子出版物等形式。

　　(2) 所引證的非專利文件和外國專利文件的公開日應當在本申請的申請日之前；所引證的中國專利文件的公開日不能晚于本申請的公開日。

　　(3) 引證外國專利或非專利文件的，應當以所引證文件公布或發表時的原文所使用的文字寫明引證文件的出處以及相關信息，必要時給出中文譯文，并將譯文放置在括號內。

　　然而，中國專利審查指南（2010）還規定：應當注意的是，為了方便專利審查，也為了幫助公眾更直接地理解發明或者實用新型，對于那些就滿足專利法第二十六條第三款的要求而言必不可少的內容，不能采用引證其他文件的方式撰寫，而應當將其具體內容寫入說明書。該規定似乎與前面提及的做法“如果引證文件滿足一定要求，則認為本申請說明書中記載了所引證文件中的內容”不相兼容。因此，即使在實踐中一般情況下所引證文件中的內容也能夠用來支持說明書的充分公開，但是作為代理人還是盡量避免在說明書具體實施方式部分中采用引證的方式，尤其是針對那些對實現發明或者實用新型非常關鍵的技術內容。

　　另外，實踐中，還存在這樣的情況，即：一件申請的說明書中描述有多項發明或者實用新型。在這種情況下，是要求說明書充分公開到各項發明或者實用新型均能夠實現的程度還是只要有至少一項發明或者實用新型能夠實現即可。這似乎在當前中國專利法及其實施細則和專利審查指南中都沒有做出明確規定。目前，較為實際的做法應當是要求保護的發明或者實用新型（即限定在權利要求書中的發明或者實用新型）能夠實現即可認為說明書符合專利法第二十六條第三款關于說明書充分公開的規定。

　　總之，作為代理人，應當特別注意的是，說明書公開不充分問題（尤其是由于沒有完整地描述技術方案而引起的說明書公開不充分問題）是專利申請撰寫的硬傷。一旦提交了專利申請并獲得了申請日，則無論是申請人自己發現還是經審查員審查后發現說明書存在公開不充分的缺陷，一般均無法予以克服，從而導致已經提交的專利申請陷入絕境。這是因為中國專利法第三十三條關于“對發明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍”的規定杜絕了對這樣的專利申請進行修改以克服上述缺陷的可能性。