文/北京集佳知識產權代理有限公司 杜燕霞
不使用撤銷制度是商標法中非常重要的一項制度。其目的是促進商標使用、避免商標閑置。理論上，撤銷【1】是否成立，取決于被撤銷商標是否有使用的事實【2】。證明該事實的證據，可以是商標注冊人提供的商標使用的證據，也可以是撤銷申請人提供的商標未使用的證據。我國大陸地區的法律和實踐將以上事實的舉證責任分配給了商標注冊人【3】，即由商標注冊人提交商標使用的證據，若商標注冊人未能提交使用證據的，則承擔其商標被撤銷的不利后果。
大陸地區為何采用上述的舉證責任分配方式呢？這主要是從社會效率的角度考慮。商標未使用是一個消極事實，證明一個消極事實難度大、成本高，不符合效率原則。特別在我國，國土幅員遼闊，窮盡每個省、市、縣、村調查取證商標是否使用并不現實，即使有此調查結果，可信度也仍然存疑。因此，由商標注冊人來提交使用證據，符合我國國情。然而，換個角度，對于商標注冊人而言，這樣的規定合理嗎？若注冊人確實沒有使用被撤銷商標，那么其因未能提交使用證據而導致商標被撤銷，也算是實現了撤銷制度的設置目的。但對于確已將商標投入商業使用的注冊人而言，其需要收集證據、委托代理、支付費用來證明自己的商標有使用情況，這無異于一場“飛來橫禍”。提交證據后，商標注冊人并不會因此而額外“獲利”，而僅是維持了其原有商標的注冊。此外，還有一個不可忽略的問題，就是商標撤銷通知送達的風險。商標注冊人可能因未收到或者及時收到撤銷通知，而喪失提交使用證據的機會，從而直接導致其商標注冊失效。如此來看，我國大陸地區的舉證責任分配方式對商標注冊人來講有失公平。
法制追求的是公平與效率的平衡。若將商標使用的舉證責任給撤銷申請人，是實現了公平，但不顧效率和社會效果；若將商標使用的舉證責任給商標權人，是追求了了效率，卻有失公平。那么，應該如何實現二者的平衡呢？我國香港、澳門、臺灣三地作為獨立的法域，又是怎么做的呢？本文將從法律和實踐角度來分別給予介紹，并希望通過對比，可以發現更科學、可取的解決方案。
一、香港地區
關于香港地區商標不使用撤銷的規定，參見香港《商標條例》第52條（2）（a）【4】，即，在連續至少三年的一段時間內，商標注冊人本人未使用，亦未授權他人使用商標的，則商標將被撤銷。對于不使用撤銷的舉證責任分配，首先，依據香港《商標條例》第79條“注冊紀錄冊是表面證據【5】”及第80條“注冊是有效性的表面證據【6】”，商標注冊人是商標的合法權利人，以此確認了商標注冊人身份的合法性。若需要對抗或推翻該“表面證據”，則撤銷申請人需要提供足夠的證據。此外，依據香港《商標規則》36（2）【7】，撤銷申請人需要在提交撤銷申請的同時一并提交初步證據，證明商標未投入商業使用。該規則確認了《商標條例》第79條和第80條的規定，即商標注冊人作為商標權人的初步證據，撤銷申請人需要提交證據，否則其撤銷請求不被接受。那么，是否由撤銷申請人承擔全部的舉證責任呢？答案是否定的。根據香港《商標條例》第82條（1）【8】規定，對于商標使用的問題，商標注冊人負有證明有關使用的舉證責任。也就是說，當撤銷申請人的未使用證據被接受的情況下，商標使用的舉證責任轉給商標注冊人，最終由商標注冊人來承擔未能證明商標使用則商標將被撤銷的不利后果。
在香港地區，商標撤銷的舉證責任由商標撤銷申請人和商標注冊人共同承擔，二者責任分配的方式是：由撤銷申請人初步舉證，證明撤銷商標有較大可能未投入使用，則撤銷申請人就完成了其舉證責任。之后，舉證責任轉移給商標注冊人，由商標注冊人證明其商標已投入使用。若撤銷申請人的證據不能證明撤銷商標大概率未使用的，則該撤銷請求不會被接受。
以紫光集團有限公司于2019年12月18日對香港第303760164號“UNIC”注冊商標提出了不使用撤銷申請為例，該撤銷申請中提供的商標未使用的證據有：1.香港黃頁和香港貿易發展局的檢索記錄，顯示經檢索商標注冊人，未搜索到任何信息；2.在香港公司注冊署數據庫中檢索商標注冊人信息，發現商標注冊人對應的中文名稱，將該中文名稱在香港貿易發展局網站上進行搜索，未發現任何信息；3.實地走訪商標注冊人的注冊地，發現該注冊地為負責公司設立的代理機構的地址。經與該地址的工作人員溝通，注冊人在該地址無任何人員辦公以及經營活動。香港知識產權署收到撤銷申請后，受理了紫光集團的撤銷申請，通知商標注冊人進行撤銷答辯。注冊人未在規定時間內進行撤銷答辯。香港審查員對以上撤銷案件進行了審查，在明確撤銷周期、舉證責任后，審查員對撤銷證據進行了一一分析。經審查，審查員認為，撤銷申請人的證據，僅能夠證明商標注冊人在香港沒有實際經營地，并不能直接證明撤銷商標未使用，因此認為撤銷申請人未完成商標未使用的舉證責任，從而裁定撤銷失敗。
由以上案例可以看出，香港地區的不使用撤銷中，撤銷申請人的舉證責任需要針對商標是否投入市場使用來進行舉證，若僅是證明注冊人在香港無經營場所的，不構成商標未使用的直接證據，不足以證明商標無使用行為。本案中，商標注冊人雖然可能在香港無實體的經營場所，但可能從事網絡銷售。此外，若商標注冊人在香港進行商標使用而沒有物質條件的，也可能授權他人使用。因此，商標未使用證據需要直接圍繞商標使用來進行調查。常見的調查方式有網絡調查（調查商標是否有使用記錄）、實地走訪（通過走訪實體查看商標是否有使用）、調查問卷等。其中，調查問卷是目前香港官方較能接受的商標未使用證據。當然，問卷需要有足夠的樣本數量，且問卷內容設置需要科學、合理，具有足夠的證明力。
綜上，香港地區采取公平兼顧效率的原則來分配舉證責任。出于公平考慮，撤銷申請人需要提供足夠的證據來證明撤銷商標有較大可能性未使用。若撤銷申請人提供的證據不足的，則即使商標注冊人不予答辯，撤銷請求也不會被核準。若撤銷申請人提供了足夠證據證明商標未使用的，則舉證責任轉移至注冊人，由注冊人證明其商標有使用。香港的舉證責任分配體現了足夠的智慧。
二、澳門地區
澳門地區的商標不使用撤銷制度，由澳門《工業產權法律制度》第231條規定，即“連續三年未認真使用的商標，則商標之注冊將失效，但有合理理由者除外”。關于不使用撤銷的舉證責任，澳門法律規定由商標注冊人來承擔。澳門《工業產權法律制度》第232條第5款規定：“注冊權利人或倘有之獲其許可之人，須負責證明商標之使用，否則推定該商標未被使用?！奔?，撤銷申請人無須提交未使用證據，且商標注冊人在未提交使用證據的情形下，視為其注冊商標未被使用，該商標將被撤銷。
澳門地區關于商標不使用撤銷舉證責任的規定，與大陸基本相同，即遵循效率原則，由商標注冊人來證明商標有使用。此外，澳門地區要求商標的使用應是“認真的使用”，即具體的、重復性的、公開的、在本地產品或者服務市場范圍內表現出的使用行為。若是單純象征性的、偶發性的或者數量微不足道的使用，不構成使用，不能維持撤銷商標的注冊。
以“LANDMARK”商標案為例【9】。香港置業有限公司是一家總部設于香港的公司。幾經周折，其于第42類上的服務商標“LANDMARK”于2008年在澳門獲準注冊（注冊號：第12115）。澳門旅游娛樂股份有限公司等四家公司于2012年3月21日對上述商標提出不使用撤銷申請。2012年7月3日，澳門經濟局（現已改名為“澳門經濟及科技發展局”）知識產權廳廳長作出批示，以香港置業有限公司連續三年未認真使用商標為由，宣告第12115號“LANDMARK”商標注冊失效。
在本案的撤銷答辯中，商標注冊人遞交了商標的使用證據及商標未大規模使用的合理理由。其中，使用證據是被撤銷商標在澳門“一號廣場”為香港的置地東方文華酒店作宣傳的廣告。未大規模使用的理由是：鑒于澳門大部分的消費者都以中文作為母語，因此注冊人希望能將“LANDMARK”商標與中文商標“置地”放在一起使用，但由于其所申請的“置地”(申請編號12112)和“香港置地”(申請編號15327)兩個中文商標尚未注冊，有關申請仍處于司法訴訟階段，因此導致其一直無法在澳門大規模使用“LANDMARK”商標。
以上證據未得到審查員的支持。審查員認為“一號廣場”為香港置地東方文華酒店所作的宣傳，不能被認為是在澳門認真使用商標“LANDMARK”的行為。首先，酒店服務并不在第42類服務的范圍之內；其次，該酒店在香港的商標也不是“LANDMARK”。此外，未大規模使用是商標注冊人的主觀選擇，并不是客觀條件所限，不構成未使用的合理理由。商標注冊人對以上撤銷決定不服，提起一審和二審訴訟，均敗訴。
從以上案例中不難看出，與大陸制度相同，澳門地區從效率角度出發，將商標使用的舉證責任施加于商標注冊人。若注冊人未能證明商標有使用的，則其商標將被撤銷。
三、臺灣地區
我國臺灣地區的商標不使用撤銷制度，規定于臺灣地區《商標法》第63條第二款，即：“商標注冊后有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其注冊：無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限?！标P于商標不使用撤銷的舉證責任，臺灣《商標法》第 65 條【10】規定，撤銷申請人需要舉證證明撤銷商標未進行商業使用。若證據不足的，則撤銷申請將被駁回。若撤銷申請人提交的證據，足以使審查員懷疑商標已經有連續三年未使用情形的，則審查員將不使用撤銷通知商標注冊人，由商標注冊人提供使用證據。若商標注冊人逾期未提交使用證據的，則其商標將被撤銷。
以“小天才Okidscan”商標案為例。2021年4月20日，廣東小天才科技有限公司針對利品國際有限公司在臺灣第41類注冊的第01558769號“小天才Okidscan”商標提出連續三年未使用撤銷申請。撤銷申請人提供的一組未使用證據有：1.實地走訪商標注冊人地址，未發現商標注冊人在該地營業，且該地已經成為其他經營主體的地址；2.經查詢臺灣工商登記數據，發現注冊人已經在2014年登記解散；3.經谷歌檢索“小天才Okidscan”關鍵詞，發現“小天才Okidscan全腦智能檢測”“小天才全腦智能檢測”等相關網頁，第一個網頁顯示“最新活動”只更新至2012年9月4日，且預約檢測的在線預約功能未開放，第二個網頁的粉絲專頁建立日期為2012年4月23日，最后活躍日期是2013年6月18日，盡管前述兩個網頁目前仍可瀏覽，但已經沒有相關人員可以互動；4.進一步通過YAHOO奇摩拍賣、露天拍賣、蝦皮購物等網站查詢，亦未發現撤銷商標的任何使用記錄。
經審查以上證據，審查員已懷疑該商標已連續三年未使用，因此通知商標注冊人。注冊人逾期未提交使用證據，因此該商標被予廢止。
臺灣地區與香港地區相似，其商標不使用撤銷制度均兼顧了公平和效率原則。同時，臺灣地區對于撤銷申請人的舉證責任提出了更加明確、具體的規定，即要求未使用證據可以使審查員產生商標未使用的合理懷疑。若撤銷申請人完成該舉證責任的，則審查員將撤銷申請通知于商標注冊人；若撤銷申請人未實現上述該舉證責任的，則其撤銷申請將被駁回。
四、結語
商標的本質是用以區分商品來源的標識。這一本質只有通過使用方得以實現。因此，使用之于商標，就像流通之于貨幣，前者是后者價值的重要實現方式。不使用撤銷作為使用制度的核心制度，其產生的社會效果不容忽視。盡管我國大陸地區采用的商標注冊人完全承擔舉證責任的制度設置符合國情，但也應考慮為商標注冊人提供一定的彌補方案，例如，撤銷失敗后，由撤銷申請人向商標注冊人承擔一定的經濟賠償，亦或在一次撤銷申請失敗的三年內，對被申請商標的注冊人免除提交使用證據的責任等。
注釋：
【1】本文所述“撤銷”均為不使用撤銷，基于其他理由的撤銷，本文不予討論。
【2】對于存在合理理由而未進行使用的情形，本文不予討論。
【3】《商標審查及審理標準》5.3.4 系爭商標不存在連續三年不使用情形的舉證責任由系爭商標注冊人承擔。
【4】“商標的注冊可基于以下任何理由而遭撤銷 ——(a)該商標是就某些貨品或服務注冊，但在一段至少3年的連續期間內，該商標的擁有人沒有在香港真正地就該等貨品或服務而使用該商標，而該商標亦沒有在該擁有人的同意下在香港真正地就該等貨品或服務而使用，且并沒有能成立的理由(例如有對該商標所保護的貨品或服務施加入口限制或其他政府規定)不予使用。”
【5】《商標條例》第79條（1）。
【6】《商標條例》第80條。
【7】申請須連同述明申請理由的陳述以及支持該項申請的證據一并提交。
【8】在民事法律程序中證明商標的使用的舉證責任(1)如在注冊商標的擁有人屬一方的根據本條例進行的民事法律程序中，出現注冊商標曾作何種使用的問題，則該擁有人須負上證明有關使用的舉證責任。
【9】參閱中級法院第39/2014號案的合議庭裁判。
【10】“商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人，并限期答辯；商標權人提出答辯書者，商標專責機關應將答辯書送達申請人限期陳述意見。但申請人之申請無具體事證或其主張顯無理由者，得徑為駁回。第六十三條第一項第二款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實；屆期未答辯者，得徑行廢止其注冊?！?/p>