文/北京集佳知識產權代理有限公司 朱剛琴
浸淫在國內商標審查環境中久了，國內企業商標管理人往往很難理解海外商標寬泛的跨類駁回現象。實務中，常有國內商標申請人不忿發問，我的商標是商品商標，為何海外官方引證一件服務商標駁回我的商標申請？《類似商品和服務區分表》中，商品和服務不是并不構成類似嗎？針對該疑問，筆者就中外商標審查中跨類商品類似的異同點略作探析，以供了解和國內審查實踐參考。
在差異方面，中外突出的一點跨類審查區別為：中國大陸有明文的商品和服務類似群組劃分，商品跨類類似標準相對偏向固定，而境外絕大部分國家/地區實務操作迥異，即，官方沒有明文商品和服務類似群組的固定標準，商品/服務跨類類似認定相對更為主觀、靈活。
具體而言，為了提高行政審查效率，中國大陸在世界知識產權組織的《商標注冊用商品和服務國際分類》基礎上，特別編制了細分出具體商品和服務類似群的《類似商品和服務區分表》（以下簡稱“《區分表》”）。不過，除尼斯協定通用的商品/服務45個大類在國內外大部分國家/地區基本采用統一標準外（伊拉克等極個別國家特殊制度本文不作討論），中國大陸細化的《區分表》商品和服務類似群標準僅適用于中國大陸，而在中國大陸境外，除日本、韓國、中國臺灣等極少數國家/地區也編制了本國/地區特有的明文群組標準外，包括中國香港、中國澳門的其余地區/國家并無45個大類外明文固定的類似群組劃分。
中國大陸商標審查實踐中，基于《區分表》既定標準，審查員會嚴格按照已列明的少量跨類商品和服務類似群組標準進行跨類商品類似認定，例如第9類智能手表（數據處理）與第14類鐘表商品類似、第10類醫用電熱墊與第11類非醫用電熱毯類似等。實踐中，即使在商標評審和訴訟等程序，突破《類似商品和服務區分表》的情形也非常“稀罕”，以至于演化為當前，在中國大陸商標可注冊性查詢、甚至侵權風險評估實踐中，業內人員往往采用先查看商品/服務《區分表》是否劃分為類似、再看商標是否近似的操作順序，評估商標注冊可行性和被判定侵權風險大小。在中國大陸每年商標申請量七八百萬件的背景下，固定跨類標準的《區分表》，確實大幅度提高了商標注冊可行性的可預見性和審查的高效率。
然而在境外，跨類駁回的標準則相對非常寬泛，各國對商標申請下發跨類初審駁回意見極為常見。糾其原因主要在于，各國/區域官方更多的是主觀衡量相關跨類商品/服務及其細化描述是否可能存在關聯性。例如，在審查偏于靈活的美洲、東南亞和歐洲等國家/地區，大多數審查員會認定具有關聯關系的跨類商品和服務可以認定為類似，例如第35類零售服務與零售的具體商品可以認定為類似；第37類車輛維修服務與第12類車輛商品可以認定類似。跨類駁回實踐做法非常寬泛的，例如馬來西亞，審查指南說明第35類商業評估、研究等服務可以被跨類認定與尼斯分類45個大類中除第37、39和40類以外的其它42個類別的相關商品/服務構成類似；第42類科學研究服務可以被跨類認定與尼斯分類45個類別中除第43和45類以外的其它43個類別的相關商品/服務構成類似。由于寬泛的關聯商品判定方式，從而出現了事實上的大范疇跨類審查、從而形成初審跨類駁回頻繁的現象。不過，寬泛的關聯商品被認定類似并非全部商標適用的不變固定標準，實踐中，在審查制度成熟的國家/地區，跨類關聯商品的認定受商標近似的影響彈性較大，即，在商標相同或高度近似時，諸多國家/地區官方會放寬商品跨類認定類似的彈性。例如通常情況下，第19類商品與第6、7、8、20類商品不構成類似，但在文字高度近似、但并無可證明惡意因素存在的“ 
”與“ 
”異議之爭中，西班牙官方認可第19類非金屬柵欄與第6、7、8、20類金屬建筑材料、園林工具等商品具有相同的功能用途和銷售渠道，從而認定商品類似；一般第7和第12類商品并不普遍認為類似，但在一字之差的第12類“ 
”與第7類“FP DIESEL”在先商標的比較中，無論初審還是復審，哥倫比亞官方堅持認定第7類發動機零部件和12類車輛發動機等商品構成類似，從而最終維持駁回決定。該寬泛的跨類關聯商品認定類似標準，無疑賦予了境外審查員靈活給予注冊商標更大的排斥力權利空間，即，存在官方視情況擴大商標保護范疇的靈活性。該制度實踐對于商標注冊人一定程度上有利、但對于爭取商標注冊的申請人而言，則增加了爭取商標注冊的更多不確定性，預測難度也相應增加。
不過，境內外跨類商品類似審查實踐既有明顯差異，但也存在相同的發展趨勢。即，隨著品牌全球流通和中外各國打擊惡意商標申請呼吁聲日高，中外各國/區域商標認定跨類商品類似時，在存在申請人惡意因素的具體案例中，境內外官方均更容易突破傳統觀念中的商品跨類認定標準、擴大商品/服務類似的認定范疇。羅列此方面幾個案例予以對比：
在法國異議人基于第21類在先嬰兒餐具等商品上的臆造詞英文商標對國內企業第5類藥品和嬰兒尿褲等商品上相同英文商標申請提起異議后，印度尼西亞審查員經審理，認可異議人的品牌具有知名度，在雙方并無其他直接商業接觸證據的情況下，根據《商標法》第20條（a）,第21條（2）款，推定第5類相同文字商標申請存在惡意抄襲因素，從而以該第5類申請商標與異議人第21類相同文字構成類似商品上的近似商標的理由下發了初審駁回決定。
在商評字[2016]第0000089811號關于第14543998號“KIRS R KIDS”商標（第41類）無效宣告請求裁定中，基于無效宣告申請人被許可使用的第8278457號“KIDS ‘R’ KIDS”商標（第43類），中國商標評審委員會（簡稱“商評委”）裁定：“我委認為，爭議商標核定使用的學校（教育）、教育、培訓、教學、就業指導（教育或培訓顧問）、實際培訓（示范）、學校教育服務與引證商標核定使用的日間托兒所（看孩子）服務在服務對象、服務內容、方式等方面具有一定共同性或相近，爭議商標KIRS R KIDS為純英文組合商標，其余顯著性較強的引證商標標識KIDS‘R’KIDS”已構成高度近似，兩商標在上述服務商并存使用，易使消費者對服務來源產生混淆誤認，且從申請人提交的證據可以看出，被申請人法定代表人在爭議商標申請日前曾在申請人舉辦的展會上接觸過申請人商標，被申請人在后申請注冊與申請人展會上展示的商標近似的商標、難謂巧合。綜上，爭議商標指定使用在學校（教育）、教育、培訓、教學、就業指導（教育或培訓顧問）、實際培訓（示范）、學校教育服務上與引證商標已構成《商標法》在第三十條所指的使用在類似服務上的近似商標”。
在商評字[2018]第0000099052號關于第15464352號“友訊”商標（第38類）無效宣告請求裁定書中，基于無效宣告申請人的“友訊、友訊網絡”等9件商標（第9、42類），商評委裁定：“爭議商標‘友訊’與引證商標‘友訊’文字構成相同。爭議商標核定使用的信息傳送、電話通訊、提供與全球計算機網絡的電訊聯接服務、提供在線論壇等服務與引證商標一至八核定使用的互聯網電話、計算機網路卡、寬帶聯接設備、計算機軟件設計服務、替他人創建和維護網站等商品或服務在商品的適用群體、服務的內容、方式等方面較為接近或關聯性較強，屬于類似或關聯性較強的商品及服務。根據申請人提交的在案證據3、5、9中關于‘友訊’、‘D-Link’商標及產品介紹、宣傳廣告等資料可知，在爭議商標申請注冊前，申請人的‘友訊’、‘D-Link’商標經過宣傳使用在無線網絡服務上具有一定的知名度。綜合上述因素，爭議商標與引證商標同時在相類似或關聯性較強的商品或服務上使用，容易造成消費者對商品或服務來源產生混淆誤認，已構成使用在類似商品或服務上的近似商標”。
基于以上及其它諸多境內外判例，我們不難總結到，滿足以下要素時，無論國內外，均存在審查員突破傳統標準認定跨類商品類似的可能性：
（1）在先商標具有較高顯著性；
（2）爭議商標與在先商標相同或高度近似；
（3）通過接觸明知、相同行業臨近地域較高接觸可能性、或在先商標具有高知名度等事實，可以推定爭議商標申請人具有主觀惡意，有攀附品牌商譽的意圖的；
（4）跨類類似商品/服務具有一定程度的關聯性。
雖然存在以上實踐操作異同點，但追根究底而言，國內外的商標審查跨類商品認定類似的本質標準是相同未被突破的，此方面國內區分表有特別說明，即“類似商品是指商品在功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費對象等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關公眾認為其存在特定聯系、使消費者誤認為是同一企業生產的商品。類似服務是指在服務的目的、內容、方式、對象、場所等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關公眾認為其存在特定聯系、是消費者誤認為是同一企業提供的服務”。遵循相同的跨類商品類似認定基本原則，在境外各國/區域商標申請量非常有限、未擠占大量行政資源的背景下，海外各國/區域官方有足夠的行政人力資源，直接靈活運用基本原則判斷跨類商品是否類似；而在國內，為避免產生泛濫的跨類商品類似認定現象，審理機構將基本原則演繹為相對固定、且更為狹義范疇的具體商品/服務名稱類似的書面規定、固定了類似認定內容。適用基本原則具體方式的兩種區別，造成了跨類商品類似認定總體概率的區別，即國外總體跨類商品類似的突破率確實遠高于國內。
針對以上兩種商品類似認定適用基本原則的具體方式，對比而言孰優孰劣各有千秋。但隨著技術和產品的日新月異發展，我們注意到，涌現出諸多具有一定知名度、但未達到馳名的商標，嚴苛的跨類商品類似認定標準不利于幫助企業擴大具有一定知名度自創商標的保護范疇；當然也存在諸多企業搶注熱門具有暗示性弱顯著性詞匯的情形，允許個別企業獨占此類商標資源也難謂公平。因而，筆者建議國內審查不妨有條件性放松突破區分表的跨類商品認定類似概率，以便為馳名商標的誕生創造更有利的保護培養環境，具體而言：
在不存在惡意因素的場合，例如確屬巧合相同設計，或弱顯著性詞匯商標場合，應以商標資源共享為精神，此時當然可嚴格使用《區分表》提高審查效率，而不適宜采用國外寬泛的跨類商品類似認定標準，引發跨類駁回泛濫問題。
但在審查員即使僅根據商標標示的物理設計屬性，亦可初步判斷出惡意抄襲因素存在的初審場合，例如帶獨創設計風格的強顯著性商標，以及異議、評審、訴訟等權利人可證明存在惡意抄襲因素的場合，例如違反同行品牌避讓基本商業道德的商標申請，應以保護商標權人積累的商標商譽為原則，即，即使權利人商標未達到馳名程度，基于惡意毀滅一切的精神，審查員可通過擴大跨類關聯商品/服務認定類似標準，達到幫助維護正當品牌競爭秩序的目的。在此情況下，當前嚴苛而十分“稀罕”的突破《區分表》跨類商品類似認定實踐就沒必要繼續維持了。