文/北京市集佳律師事務所 黎琳
筆者近期收到企業的咨詢：“如果我們有一件商標僅使用在贈品上，并不售賣，在收到《提供使用證據通知書》后，可以將這些贈品的證據作為商標使用證據提交嗎？”事實上，將商標使用在“贈品”上是否構成商標法意義上的商標使用，這一點在業內也存在爭議。在2021年6月發布的《商標審查審理標準（征求意見稿）》中，曾經規定過“以下情形，不被視為商標法意義上的商標使用：......（3）僅作為贈品使用；......”，但在正式公布的《商標審查審理指南》（2022年1月1日生效）中，上述語句被刪除了。由上可以看出，將商標使用在“贈品”上是否屬于商標法意義上的商標使用還是存在較大爭議。
既然國知局刪除了上述規定，說明將商標使用在“贈品”上是否構成商標法意義上的商標使用，就需要個案認定。當前國知局對“贈品”的裁判標準可以通過以下案例窺見一斑：
上述2個案件，國知局的認定截然相反。比較來看：“王子”商標案件中，贈品是為了輔助商標注冊人實現“推銷（提他人）”服務而存在的輔料，該種贈品雖然是免費的，但其商業價值已包含在商標注冊人從消費者處收取的服務費中，因此，這個案件中的贈品構成對35類“推銷（提他人）”服務的使用。而“卡卡”商標案件中，贈品是為了實現“推廣農合信用卡”這一目的而存在的輔料，消費者取得該贈品的最終目的是辦理信用卡而不是購買該玩偶，因而贈品本身是為信用卡服務的，本質上屬于36類信用卡服務的一種宣傳推廣手段，因此，這個案件中的贈品不構成對28類“玩具；玩具娃娃”的使用。
再來看看法院在行政訴訟中對于“贈品”的態度：
從上述案件可以看出：法院對于贈品是否構成商標法意義上的商標使用也嚴格秉承“個案認定”的態度。商標使用在贈品上是否屬于商標法意義上的使用，需要看贈品上的商標是否起到了“區別商品/服務來源”的作用，即便贈品不賺取利潤，但只要消費者可以憑借贈品上清晰地區分商品或服務的不同來源，知道該贈品指向了商標注冊人提供的是什么商品或服務，那么商標使用在贈品上就構成商標法意義上的使用。因此，根本落腳點還是在贈品上的商標最終要達成的目的，以及商標注冊人的真實使用意圖。