文/北京市集佳律師事務所 張亮
圖形用戶界面（Graphical User Interface，縮寫“GUI”）又稱圖形用戶接口，是指采用圖形方式顯示的計算機操作用戶界面。從世界上第一臺運用圖形化用戶界面操作系統的微型電腦Alto（阿爾托）問世，發展到如今， GUI與電子設備的聯系越來越緊密。GUI與電子設備的功能實現已經密不可分，同時，也成為電子設備產品外觀設計的不可或缺的組成部分。
正因為此，我國在2014年通過修改《審查指南》的方式，承認了產品中的GUI可以作為外觀設計專利保護的客體，標志著我國正式確立了外觀設計GUI專利保護制度。然而，一個好的知識產權保護制度，最終要落實到對知識產權的實際保護效果上。從我國外觀設計GUI專利保護制度情況來看實施，司法實踐對外觀設計GUI的保護力度可謂莫衷一是，與該制度建立的初衷尚有一定的差距。
一、困局：GUI外觀設計專利得不到專利的保護
在號稱GUI保護第一案的奇虎公司訴江民公司專利侵權糾紛案【（2016）京73民初276號】中，原告訴稱被告的“江民優化專家”軟件與其擁有的一項GUI外觀設計專利“帶圖形用戶界面的電腦”的外觀設計相同，構成（1）直接侵權；（2）即使將外觀專利權保護范圍限定為電腦產品，被告也構成幫助侵權。
對此，北京知識產權法院認為：
（1）“外觀設計專利權保護范圍的確定需要同時考慮產品及設計兩要素，無論是其中的產品要素還是設計要素均以圖片或照片中所顯示內容為依據。”本案中“涉案專利為用于電腦產品上的外觀設計。“電腦”這一產品對于涉案專利的權利保護范圍具有限定作用。”雖然“原告有權禁止他人在與電腦相同或相近種類產品上使用相同或相近似的外觀設計。”但是“被訴侵權行為是被告向用戶提供被訴侵權軟件的行為，因被訴侵權軟件并不屬于外觀設計產品的范疇，相應地，其與涉案專利的電腦產品不可能構成相同或相近種類的產品，據此，即便被訴侵權軟件的用戶界面與涉案專利的用戶界面相同或相近似，被訴侵權軟件亦未落入涉案專利的保護范圍，原告認為被訴侵權行為侵犯其專利權的主張不能成立。”
（2）“用戶實施的行為僅為下載被訴侵權軟件至其電腦的行為，并不存在制造、許諾銷售、銷售電腦等行為。”“即便確如原告所述被訴侵權軟件屬于侵權產品的中間物，被告提供被訴侵權軟件的行為亦不可能構成幫助侵權行為。”
判決一經作出，便引起了業內對于“GUI專利保護”的實際意義的質疑。有觀點甚至認為，鑒于GUI在設計上具有較大的獨立性，而在使用上具有較強的通用性，涉及GUI的軟件和硬件呈逐漸分離的1趨勢，此時將GUI外觀設計專利保護與其載體“產品”機械的綁定在一起，相當于完全架空了GUI外觀設計專利保護制度的意義，即在實際意義上，無法通過外觀設計專利對GUI外觀設計進行保護。
這種尷尬局面產生的原因可以說是來源于我國特有的專利制度體系。
國家專利行政管理部門負責專利制度的設計和法律條文的起草，而司法機關則負責對成文法律進行解釋和適用指導。2014年之前，由行政機關制定的《審查指南》，將包括GUI在內的“產品通電后顯示的圖案”排除在專利保護客體之外，因為其圖案“不是一直存在”的，隨通電與否變化，屬于特定狀態下才能呈現的設計，因此，保護范圍難以確定。
而在蘋果公司與國家知識產權局的一件名稱為“便攜式顯示設備（帶圖形用戶界面）”的外觀設計專利申請的專利復審行政訴訟案【（2014）高行（知）終字第2815號】中，二審法院基于對原《專利法》第二條第四款的理解，認為：“不僅應當考慮非通電狀態下的產品整體外觀設計，產品通電后所顯示的富有設計美感的圖形用戶界面或因此而呈現出的使用狀態同樣也是設計者智力創造成果的直接體現，而且往往在同類產品非通電狀態下整體外觀相同或相近的情況下，成為吸引消費者并影響其購買決策的重要因素，相關產品亦可因不同的圖形用戶界面設計而形成區分。”“應當對產品通電后才能顯示的圖形用戶界面予以考慮。”
于是，國家知識產權局為了與司法機關的審判規則相適應，在原《專利法》框架下對《審查指南》進行了“亡羊補牢式”修訂，去除了GUI作為外觀設計專利保護客體的限制性規定。2019年《審查指南》修改中，進一步放開了對GUI保護的限制，允許僅通過提交包含該GUI的顯示屏幕面板的正投影視圖的形式申請，同時在簡要說明中窮舉該GUI顯示屏幕面板所應用的最終產品。然而，“在現有整體產品外觀設計規則框架下對GUI予以保護，意味著無法將顯示裝置乃至包括顯示裝置的產品本身與GUI剝離開。”【1】
二、探索：民事侵權責任認定規則在GUI外觀設計侵權案件中的適用
在金山公司訴觸寶公司等的兩件GUI外觀專利侵權案【上海知識產權法院（2019）滬73民初398、399號】中，上海知產法院認為，本案應當充分考慮包含圖形用戶界面產品領域的特點，尊重該領域的行業發展規律，確保專利權人合法權利得到實質性保護。
被告兩公司雖然沒有直接制造和銷售被訴侵權手機本身，但“被訴侵權圖形用戶界面的外觀設計已通過程序語言固化于被訴侵權軟件中，手機用戶在正常使用該被訴侵權軟件時只需進行與該軟件適配的常規操作就必然呈現被訴侵權圖形用戶界面的全部動態過程。并且，兩案被告對該特定的圖形用戶界面設計效果的發生是明確知曉的，并且意圖追求此種后果的發生。也就是說，在被訴侵權軟件在用戶使用該軟件呈現出被訴侵權手機外觀過程中，被訴侵權軟件發揮著不可替代的實質性作用，僅提供應用軟件已成為引發侵權最主要的原因，兩被告以生產經營為目的開發被訴侵權軟件相當于制造了含有被訴侵權圖形用戶界面的手機產品的最主要實質部分。......在被訴侵權軟件運行后的界面中投放廣告來獲取收益。......在本案的情形下，應當認定兩被告提供被訴侵權軟件的行為構成對涉案專利權的侵害。”
該案的判決從時間線上來看，發生在奇虎公司訴江民公司專利侵權糾紛案之后，甚至在確立了局部外觀設計保護制度的新《專利法》實施以后。由于涉案專利申請時間在新《專利法》實施之前，且未采用局部外觀設計的申請視圖提交規則，仍應適用整體產品的侵權判斷規則。為了避免陷入前案的尷尬局面，上海知識產權法院適用《民法典》第一千一百六十五條的規定，根據多主體實施行為性質以及各方主體責任承擔方式進行客觀認定。法院從“侵害專利權”這一損害后果出發，在兩被告主觀上存在過錯，行為也是導致損害后果發生的最直接、最主要原因的具體情形下，得出其應承擔停止侵權行為并賠償損失的民事責任。
有觀點認為，后案判決采用“不可替代的實質性作用”標準，對提供GUI外觀專利軟件行為認定為直接侵權，與前案的判決明顯不一致，不符合“同案同判”原則。實際上，由于兩案審理的法院并非隸屬關系，前案也并非最高人民法院發布的指導性案例，并不存在“同案同判”的問題。
此外，后案并未單獨將兩被告提供GUI外觀專利軟件行為認定為直接侵權，而是根據產品領域特點和行業發展規律，將開發并提供被訴侵權軟件的主體（即兩被告）、開發并提供適配手機的操作系統的主體、制造并提供手機的主體、以及最終操作觸發被訴侵權圖形用戶界面的主體分別實施且無意思聯絡的行為結合在一起認定為侵權行為，規避了單獨討論軟件與其載體產品的類別不相同或者不相近的問題，從而能夠順暢的進行包含GUI產品的外觀設計侵權比對；在得出侵權的結果之后，再根據民事侵權責任承擔分配規則，認定各主體是否應當承擔侵權責任以及如何承擔。
在原有專利法律框架下，相較于前案中在認定軟件和電腦不屬于同一類別之后即從根本上否定了可以進行專利侵權比對的可能性，導致權利人的權益無法得到保障的尷尬，后案充分考慮了包含GUI產品領域的特點，尊重該領域的行業發展規律。先對被告“侵害專利權”這一事實進行認定，合理運用民事侵權責任承擔分配規則，切實保障了權利人的合法權益，為包含GUI產品的外觀設計侵權判定規則提供了寶貴經驗。當然，必須要注意到，后案的判決中特別強調了“在本案的情形下”，也即強調的是個案的特殊適用的探索，而不想將其作為以后涉及GUI外觀設計侵權案件的統一適用規則。
三、突破：行政和司法的理論與實踐創新
按照行政管理部門的制度設計，試圖通過“兩步走”實現對GUI外觀設計的保護：先在現有法律框架下響應行業的急迫需求，消除《審查指南》中對GUI保護的障礙；再力圖通過新《專利法》修改，引入部分外觀設計制度，實現對GUI的局部外觀設計保護。【2】
然而，根據已經實施的新《專利法》第二條第四款的規定，“外觀設計，是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。” 僅從法律條文上看，“局部”的前置限定為“產品”，意味著其仍然沿用“以產品為載體”的外觀設計專利保護規則，并不能簡單的擺脫產品的限制，在侵權判定時，僅考慮GUI部分的相同或者相近似。為此，需要在上面兩個判例的基礎上，進一步探討局部外觀設計制度下的GUI外觀設計的保護規則。
（一）GUI能不能獨立為產品？
一直以來，阻礙GUI外觀設計得到保護的障礙在于，我國外觀設計專利保護的是產品的外觀設計，而司法解釋確立的侵權比對前提條件之一是，被訴侵權產品與涉案專利類別相同或者相近。判斷GUI外觀設計產品類別，通常以GUI的載體為準，例如手機的GUI的產品類別被限定為手機所屬的通訊工具或其相近的類別。這就導致當被訴侵權產品載體與涉案專利不同，甚至僅為軟件的情形下，無法滿足司法解釋規定的前提條件而不能直接進行比對的尷尬。雖然，在幾次《審查指南》修改中都體現了逐漸弱化產品載體的趨勢，在最新公布的《審查指南（草案）》中，允許對于設計要點僅在于圖形用戶界面的申請，將視圖要求簡化為至少提交一幅包含該圖形用戶界面的顯示屏幕面板的正投影視圖。然而，其又要求在簡要說明中以窮舉的形式明確這種通用性圖形用戶界面所應用的最終產品，并未將圖形用戶界面與其具體所應用的產品徹底脫鉤。
如此，對于新興的，物理上不以產品為載體的投影GUI、虛擬現實GUI等，仍然無法得以充分保護。鑒于此，有人建議取消對外觀設計產品只能是實體物的限制，將GUI作為一種“產品”進行外觀設計專利保護。【3】對此，筆者認為在現有專利制度體系中尚不具備此種解釋空間。
首先，從法律淵源上看，TRIPs協議中將“工業品外觀設計（Industrial Design）”作為與“專利（Patent）”并列的一種特定的知識產權，這意味著外觀設計必須以有形物的工業品為載體，體現為工業品的三維或者二維的可復制的可視的美學特征。
一方面，GUI界面無論作為屏幕上直接可視的平面圖案，或者是作為可脫離實體呈現的投影GUI、虛擬現實GUI，其均與特定工業品具有密切關聯對應關系。因此，脫離實體產品而談GUI的保護好比脫離工業品而談其美學特征的保護，容易落入純美學的著作權范疇。
另一方面，外觀設計的創造性要求決定了GUI必須與產品結合考慮。《專利審查指南》規定了：“轉用，是指將產品的外觀設計應用于其他種類的產品。模仿自然物、自然景象以及將無產品載體的單純形狀、圖案、色彩或者其結合應用到產品的外觀設計中，也屬于轉用。......上述情形中產生獨特視覺效果的除外。”如果GUI作為獨立的產品，由于其表現形式基本可歸納為“無產品載體的單純形狀、圖案、色彩或者其結合”，因此，GUI界面將屬于無需啟示即可轉用的客體，對其創造性的要求將是極高的。
而GUI界面通常受限于其顯示界面的空間限制，同時受限于其所實現的功能和效果，設計自由度和設計空間相比傳統產品而言，更加有限。對于一個設計空間較有限的產品客體要求一個創造性高度較高的水平明顯是不適當的做法。
其次，從比較法研究來看，我國特殊的專利制度設計決定了產品應被解釋為與工業生產有關的產品。日本、韓國將GUI和字體作為獨立于產品的客體給與保護。其中，韓國更是將GUI解釋為可工業化批量生產，賦予了其產品化屬性。歐盟在2022年11月29日公布的《歐盟外觀設計條例》和《關于外觀設計法律保護的歐盟指令》的修訂提案中，分別對“外觀設計”與“產品”下了新定義。為回應3D打印及元宇宙等技術發展，外觀設計保護的范圍也得以擴展。
在新定義下，“外觀設計”包括裝置、變體或其他任何類型的動畫特征，這些特征可以通過設計的外觀表現出來，特別是那些并未在實物上體現的設計。至于“產品”，新定義認為是“除計算機軟件外的任何工業或手工制作的物品，無論它是體現在實物中還是以數字形式出現的”。這將使3D CAD文件（對打印3D模型不可或缺）或元宇宙中的虛擬設計得到外觀設計保護。指令草案和條例草案還明確承認圖形用戶界面和室內環境（如商店內部）有權獲得外觀設計保護。
與日本、韓國和歐盟的做法不同的是，美國雖然對于靜態、動態圖形都可以通過外觀設計專利（Design patent）進行保護，但是，對于GUI脫離實體產品后的表現形式的客體，通常會因為并不是用于實體商品的生產，只是一種裝飾性的設計而排除其外觀設計專利保護的適用可行性。從制度設計上看，日本、韓國、歐盟均對外觀設計進行了單獨立法，相對于美國用專利制度保護外觀設計的制度體系，其自然具有在定義和保護范圍上的靈活性。
我國現行專利制度的設計與美國類似，通過專利法定義的形式明確了產品對于外觀設計的載體限定，即明確了專利法意義上的產品必須具有功能上的使用價值和美學上的裝飾價值。而單純的GUI其本質上是發揮產品功能價值的人機交互界面，并不能獨自脫離產品而言其功能，不具備獨立成產品的價值屬性。
第三，GUI作為人機交互界面，只有與產品結合才能滿足專利法的定義并界定其保護范圍。產品的實體能體現GUI的布局設計特征，可以起到界定GUI的保護范圍邊界的作用；也只有具備了布局這一設計屬性，才能限制GUI的保護不至于越界。
單純的GUI只有圖案和色彩，實質上為著作權所保護的作品的范疇，成為一種思想的表現形式，失去了工業品屬性。例如，完全不受產品載體限制的虛擬現實的界面，其等同于立體投影界面，如果不考慮其應用的產品，其性質則可以等同于《審查指南》規定的不屬于外觀設計專利保護客體的游戲界面。此外，只有在確定的產品領域內，才能結合設計空間，正確界定一般消費者的認知水平，適用整體觀察，綜合判斷的侵權判定規則。
第四，GUI獨立產品化將大大侵害社會公眾的利益。GUI本身的表現形式本身可以受著作權保護，體現保護期限的長久性。若同時賦予其專利權的保護，則又具備了壟斷性。這種法律競合，與專利制度“公開換保護”的原則相悖，會損害社會公眾的合法權益。【4】
另外，在以功能為分類依據的洛迦諾體系下，GUI獨立為產品需要考慮進一步對GUI進行細分，從而縮小GUI的保護范圍，與GUI保護初衷不符。
由此可見，在我國現行專利制度中，GUI可以逐漸弱化與產品的關聯性，但是，不適宜完全脫離產品的載體的限制而獨立存在。
（二）局部外觀設計是GUI的救命稻草嗎？
《審查指南（草案）》規定了以局部外觀設計方式提交GUI外觀設計申請方式包括視圖帶有或不帶有圖形用戶界面所應用產品兩種方式。如果需要清楚地顯示圖形用戶界面設計在最終產品中的位置和比例關系，申請人可以以帶有圖形用戶界面所應用產品的方式提交申請。以不帶有圖形用戶界面所應用產品的方式提交申請，對于可應用于任何電子設備的圖形用戶界面，申請人可以以不帶有圖形用戶界面所應用產品的方式提交申請。
按照上述規定，GUI可以完全在視圖提交形式上脫離產品的限制，相當于實質上實現對GUI的獨立保護。雖然，制度設計的目的是為了完善GUI的保護，徹底掃除在侵權判斷時對產品種類和實施行為的認定問題，但是，其合理性并不是完全沒有問題。
一方面，完全脫離產品實體的GUI，在概念上不符合局部外觀設計的定義。新《專利法》規定的局部指的是產品不可分割的局部，這并不包括可以獨立的產品零部件或者其他形式的部分。其制度的目的在于通過在專利中明確保護的重點所在的局部，將審查集中在設計要部的創新性，而不至于受到產品其他部分的設計常規性程度的影響，從而能夠更好的保護設計水平相對成熟，設計空間相對較小的領域的微創新，提高設計者對現有設計進行創新的積極性。如果GUI完全脫離了產品實體，那么便不再屬于產品的局部，從而不能適用局部外觀設計進行保護。
可能有人認為，GUI作為圖案和色彩的結合，也可以作為產品的局部。然而，這種“局部”實質上只能算是產品的部分設計要素，而設計要素與產品整體并不是嚴格意義上的不可分割的局部。從這個意義上講，投影GUI、虛擬現實GUI都不能使用局部外觀設計進行保護。
另一方面，允許保護單獨GUI的局部，過大的侵占社會公眾的利益，不利于行業的良性發展。GUI的保護本身就是從整體產品中擴充而來的特殊客體，是從社會公眾利益中讓渡出的一部分權益。
有權利就要有所限制，產品載體正是在權利人和社會公眾之間發揮著平衡作用。而脫離了產品載體本身的單獨GUI的局部設計，例如一個搜索欄的設計，其保護范圍將會無限擴大到社會公眾賴以進行創新設計的基礎設計素材，無疑會在行業內極大可能產生壟斷性的效應，從而大大限制行業的健康和良性競爭，與專利法的立法宗旨不符。好比發明專利中，如果允許完整技術方案中的單一技術特征作為授權的最小單元，勢必影響到所有采用該技術特征的技術方案的可專利性。
其三，新《專利法》第六十四條規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準。對于圖片中只有GUI的局部外觀設計，由于無法確定其圖片中的產品為何，將使得無法根據其圖片來界定其保護范圍，無疑架空了該法律規定。
因此，局部外觀設計制度實施后，在視圖提交方式上，當然允許采用虛實結合的方式來表達GUI外觀設計，但是，在制度設計的具體環節，必須審慎的設定GUI局部外觀設計的保護方式，避免超出法律規定本身允許的范圍，過于激進，從而產生其他更多的新問題。
（三）“擬制實施行為”在GUI專利保護中的應用
專利法意義上的實施行為，對于外觀設計專利而言，指的是為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。對于軟件制造商僅提供軟件的行為是否屬于侵權行為認定中的實施行為，一直存在觀點分歧。
有觀點認為，軟件制造商將包含GUI的外觀設計通過程序語言固化于軟件中，而軟件最終也得以安裝和運行于具體的產品中，本身就是制造包含GUI的產品的行為的實質性內容，應當直接認定其為制造行為。有觀點認為，只有將外觀設計方案從無到有地再現并形成產品的行為才屬于《專利法》規定的制造行為。【5】
這兩種觀點的分歧進而又演變到直接侵權規則和間接侵權規則的適用之爭。無論這兩種規則的哪一種，在具體適用和法理依據上都存在這樣或者那樣的問題。造成這種問題的根本原因在于GUI保護制度在法律及其司法解釋上的空白。僅僅依靠行政機關的部門規章對GUI保護進行規定，而司法機關則仍然按照法律和司法解釋適用侵權行為的認定，這種行政和司法分立的GUI專利保護體系勢必產生在法律適用上的觀點向佐，或者具體判例不一致的現象。
新《專利法》實施一段時間積累了一定的案例和實務經驗，可以考慮由司法機關根據GUI保護的產品領域特點和行業規律，制定新的司法解釋，將包含GUI的外觀設計通過程序語言固化于軟件中的行為直接視為專利法意義上的GUI產品的制造行為，并在判定GUI產品類別時，考慮單獨將GUI作為一種特殊產品類別，或者根據GUI所實現的產品功能來具體認定類別的相同或者相近。如此，便可更好地解決包含GUI的產品的侵權判定問題。
四、展望：單獨立法解決GUI保護的問題
無論是套用侵權責任分配規則解決產品類別的限制問題，還是通過司法解釋擬制包含GUI的產品的實施行為，實現對侵權行為的認定，都是在現行法律框架下的變通手段。正如有的法官的觀點，GUI的特殊屬性不適于以產品為載體的專利保護體制，更適于類似著作權一樣獨辟蹊徑，從法律上對其進行單獨定義和規制，也即通過單獨立法解決GUI保護問題。
實際上，在國內的官方和學界越來越多的出現外觀設計單獨立法的呼聲。
外觀設計有其獨特的自然屬性，本質為一種含有美學的表達，而這種表達緊密融合了產品或技術的實用功能，是一種特殊的知識產權客體【6】。從客體的表現形式來看，外觀設計與發明或者新型不同，設計方案具有直觀性，其隨著產品的發布即可被社會公眾所知曉，而發明或者新型的技術方案具有高度概括和抽象性，即便產品已經發布，但是，社會公眾由于專業知識的欠缺，無法即時獲取其中的技術方案，這也是專利制度公開換保護的意義所在。
因此，外觀設計與專利本就迥異，這也是Trips協定中不建議各成員國通過專利來保護工業品外觀設計的原因。英國、德國、瑞士、日本、韓國、印度等國家都已經另行制定外觀設計法，我國作為外觀設計專利申請大國，理應適時的吸收其他國家的立法經驗，根據我國的特殊國情，設立我國的外觀設計法，根據GUI的特殊屬性，合理設計其保護制度。
從制度體系上看，外觀設計與發明和新型專利存在實質的不同，可以說是兩套獨立的制度。這是外觀設計可以單獨立法的根本性原因。
然而，是否照搬照抄西方的做法，完全將外觀設計獨立出來，統一用一部法律體系進行保護？還是僅將如GUI一般可以脫離產品載體限制的客體單獨出來，用一部外觀設計法來保護，而傳統的產品或者部分產品仍然留在專利制度體系下進行保護？
在單獨立法的前提下，這個抉擇可以根據我國專利和設計行業的發展的面臨的具體問題而靈活制定。例如，在保護期限方面，將衣服款式、工藝品等僅與美學有關的產品類別適用單獨的較長的保護期限。而將與工業化生產密切相關的大型設備、模具等留在以產品為載體，保護期適中的專利制度中，促進工業化技術進步和創新。
五、結語
在現有法律框架下，突破產品的限制對GUI進行保護無法實現法理上的自洽，在司法適用上存在一定的爭議。然而，GUI與產品畢竟漸行漸遠，行政機關修改指南等嘗試體現了一種必然趨勢。即便是眾望所歸的局部外觀設計制度也不一定能夠實現對GUI的全面、合理的保護。
短期看來，用擬制事實行為的方式似乎可以在司法實踐上進行嘗試。長期來看，圖形用戶界面（GUI）的保護需要立法、執法、司法以及申請策略等多方面的全面設計，才能從根本上適應我國科學技術不斷創新和發展的需要。
注釋：
【1】奇虎訴江民侵害外觀設計專利權糾紛案評析-兼論國家知識局第六十八號令，詹靖康，電子知識產權，2018年第1期，第55頁。
【2】同前注。
【3】馬嘉璐，《虛擬現實技術下新興GUI外觀設計保護探析》，企業科技與發展，2021年第11期（總第481期），第75-77頁。
【4】 陸伶俐，《局部外觀設計引入背景下GUI外觀設計侵權判定研究》，中阿科技論壇，2022年第5期，第208頁。
【5】同前注，第209頁。
【6】黃細江，《圖形用戶界面外觀設計保護新論——蘋果訴三星案引發的思考》，蘇州大學學報法學版，2017.3 第90頁。