文/北京集佳知識產權代理有限公司 蔣靜靜
筆者在日常工作實踐中發現，在分析案例的技術方案時，很多代理人經過充分的分析和思考后，能夠提出一套邏輯自洽并且讓客戶信服的方案。然而，在與審查員的博弈中往往鎩羽而歸，然而又卷土重來。經過多番拉扯，審查員仍舊是不接受代理人的方案，從而導致案件被駁回。在這種情況下，即使仍舊認為當前的方案是非常合理的，代理人也必須做出改變。下面，以一個具體案例為例來進行闡述。
申請號為201780022440.9，發明名稱為由膨脹珍珠巖構成的閉孔微球體作為填料制造鑄造工業的模制體的應用的專利申請，其原始的權利要求1的內容如下：
一種由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體的應用，所述應用是將所述微球體用作填料來制造用于鑄造工業的模制體。
從文字表述上來看，這個權利要求1的技術方案非常簡明，其發明點就在于由膨脹珍珠巖所構成的閉孔微球體。筆者在收到審查員的第一次審查意見通知書后，并沒有先閱讀該審查意見，而是先充分研究本申請的技術方案。證實了本申請的核心技術方案就在于通過膨脹珍珠巖產生閉孔的微球體。并且，在本申請的背景技術中也充分列舉了現有技術中所使用的開孔的膨脹珍珠巖的種種缺陷。隨后，筆者開始閱讀審查員的審查意見。
審查員在第一次審查意見通知書中，引用了兩篇對比文件（分別是CN105414468A1、CN103889922A）來評價該申請的權利要求的創造性。審查員認為權利要求1和15相對于對比文件1不具有新穎性，權利要求2-14和16相對于對比文件1和對比文件2不具有創造性。
審查員在審查意見通知書指出，對比文件1公開了一種用于泵閥鑄件的易剝離高透氣復合改性水玻璃砂，其中使用了球形閉孔膨脹珍珠巖。
乍看之下，本申請的權利要求1中的全部技術特征確實被公開了。筆者隨后去閱讀了對比文件1。然而，對比文件1除了公開了“球形閉孔膨脹珍珠巖”這一術語外，并未公開關于該術語的其他細節。對比文件1僅僅公開了球形閉孔珍珠巖可有效地提高型砂中所加入的負離子石粉能改善型砂的塑性和透氣性。于是，筆者考慮該術語是否是本領域技術人員所公知的？秉持懷疑，筆者進行了相應的檢索。結果檢索到了如下文獻：陳世富等的《球形閉孔膨脹珍珠巖的制造方法（Ⅱ）——球形閉孔膨脹珍珠巖的膨脹工藝研究》，信陽師范學院學報（自然科學版），第13卷，第2期，2000年4月。
在該文獻中公開了對球形閉孔膨脹珍珠巖的結構的描述，球形閉孔膨脹珍珠巖外形平滑，連續，或近似球形，內部空心，為閉孔結構。由此可見，該文獻中明確公開了球形結構的內部中是空心的。
然而，在本申請中，技術特征“由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體”與傳統的球形閉孔膨脹珍珠巖具有不同的結構。由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體由具有閉合的空腔的球體構成，其中空腔不經由通道或開口彼此連接，其中在微球體的內部具有由各個孔的壁形成的結構。也就是說，現有技術中的球形閉孔珍珠巖是具有中空的大空腔的球體，而本申請的由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體是在內部具有多個獨立的小空腔，這些小空腔通過壁分開并且彼此間是不連通的。
鑒于對比文件1完全未提及球形閉孔膨脹珍珠巖的結構，筆者有理由認為在對比文件1中所公開的球形閉孔珍珠巖即現有技術中一般意義上的球形閉孔膨脹珍珠巖，也就是說，具有筆者所檢索到的這篇文獻中所公開的結構。
隨后，筆者又閱讀了對比文件2。
對比文件2公開了一種用于礦物材料的閉孔膨脹的方法。在對比文件2 中公開了礦物材料能夠是珍珠巖。然而，對比文件2也沒有公開膨脹顆粒的內部結構。再者，對比文件2公開膨脹過程本身發生在豎直的井式立爐中，珍珠巖從上方進給到豎直立爐中，沿著下落部分穿過位于爐的爐身中的彼此在豎直方向上分開的多個加熱段下落，從而在臨界溫度下，砂粒表面塑化并且砂粒膨脹。
筆者發現，在筆者所檢索的該篇文獻中，公開了球形閉孔珍珠巖的膨脹工藝，礦砂經給料系統進入爐管內，礦砂在爐內為自由落體式從上而下，爐子的溫度設定為不同的溫區。除了在對比文件2中使用了推進劑外，這與在對比文件2中所公開的方法完全一致。
在對比文件2中，推進劑的技術目的在于，可以以受控的方式設定膨脹顆粒的封閉表面，使得膨脹顆粒不呈現任何吸濕性或者幾乎沒有吸濕性。由此可見，使用推進劑與膨脹珍珠巖的內部結構毫無關系。因此，筆者很有信心地推斷對比文件2中的閉孔膨脹珍珠巖也是現有技術中限定的，外形平滑，連續，或近似球形，內部空心的閉孔膨脹珍珠巖。在本申請中，由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體能夠提供更高的穩定性。而對比文件2并不關注礦物材料經膨脹后的內部結構以及其穩定性，其技術目的是以受控的方式設定膨脹顆粒的封閉表面，使得膨脹顆粒不呈現任何吸濕性或者幾乎沒有吸濕性。
通過上述分析，筆者向客戶提供了一套修改建議以及相應的爭辯理由。客戶回信表示非常滿意筆者所提供的建議，并且希望筆者能夠將答復中國專利審查局的答復意見翻譯成英文，以便客戶在答復其他局的審查意見時使用。
有了客戶的充分肯定，筆者的信心又提升了不少。然而，讓筆者意外的是，審查員并不接受筆者的意見，并且在其所下發的第二次審查意見通知書中指出，筆者所引用的文獻并不能代表所有的現有技術。審查員同樣引用了兩篇文獻《選礦工程師手冊》，孫傳堯，第664頁，冶金工業出版社，2015年3月第1版本以及“玻化微珠與閉孔膨脹珍珠巖的性能比較”，楊曉華等，新型建筑材料，2009年第4期，來證明閉孔膨脹珍珠巖內部保持多孔，具有蜂窩狀結構。
筆者在將審查員的意見轉達給客戶后，客戶仍舊認為本申請中的膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體與審查員所引用的文獻中的閉孔膨脹珍珠巖不同。并且客戶還提供了兩篇證據作為證明。然而，在筆者提交了對第二次審查意見通知書的答復后，審查員發出了駁回決定。
事實上，筆者和客戶在答復這兩次審查意見通知書的過程中，都為繼續就本申請的由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體與對比文件中的閉孔珍珠巖在結構上不同進行了大量的檢索，舉證和論述。同時，客戶心里也很明白，本申請的發明點即在于由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體，所以一直堅持就該技術特征進行論述。此時，如果放棄這個爭辯理由，沉沒成本非常高，就這個理由繼續爭辯，經過復審委合議，未必沒有機會。然而，筆者在閱讀審查員的駁回決定時，已經深切地感受到，不尋找另外的切入點，本案將難以獲得授權。于是，筆者決定重新梳理一遍本案的方案，看看是否能尋找到新的切入點。
確實，如客戶所暗示的那樣，本申請的所有有利的技術效果均圍繞閉孔的珍珠巖微球體展開，如果其結構被認為已被對比文件公開的話，進一步限定其他技術特征，例如粒度、顆粒強度等很容易被審查員以該技術特征可根據具體需要來選擇而拒絕。
行至此時，似乎除了“一條道走到黑”外，沒有別的選擇了。然而，筆者還是從對比文件1的一個很小的細節中獲得了靈感。在對比文件1中，提及閉孔膨脹珍珠巖的粒度時，所使用的單位是目，而在本申請中，關于粒度所使用的單位是微米。筆者注意到，在第一次、第二次審查意見通知書以及駁回決定中，審查員并沒有注意到這兩個單位的不同，僅僅是簡單地認為這兩個單位等價。
通過換算，對比文件1中公開的球形閉孔膨脹珍珠巖100-120目即為120微米至150微米。雖然，這兩個單位并不等價，然而換算后對比文件1所公開的粒度范圍還是落入本申請的粒度100微米至400微米的范圍內。但是，筆者在檢索這兩個單位有何種不同時注意到，用目數來確定粒度，是因為使用了篩網來進行篩分。根據公知常識，目數的大小決定了篩網孔徑的大小，而篩網孔徑的大小決定了所篩過的篩粉體的最大顆粒Dmax。因此，120目的篩粉體完全有可能非常細，比如在10微米以下，也完全有可能是20微米、50微米。因為，120目的篩網的孔徑是124微米左右。這就表示，在對比文件1中所公開的100至120目的閉孔膨脹珍珠巖中，細粉超標嚴重。因此，用目數來衡量篩粉體的顆粒大小是并不嚴格的。此外，本申請除了100微米至400微米這個大的范圍外，同樣記載了200微米至250微米這個小的粒度范圍。于是，筆者寄希望于將本申請帶到“選擇發明”的道路上。如果從“選擇發明”著手，那么就必須說明從一個大的范圍中選擇出一個小的范圍具有何種意料不到的技術效果。
正如筆者在上文中所提及的那樣，本申請的說明書中所記載的所有有利的技術效果均圍繞“閉孔”這個技術特征展開。因此，并沒有詳細說明選擇200微米至250微米的粒度范圍具有何種效果。由此看來，這條路似乎又走不通了。但是，筆者經過思考后，發現，在本申請中，200微米至250微米限定的是粒度d50的范圍。眾所周知，在超過50%的粒度都出于相似的范圍中時，這些粒子是相對均勻的。而顆粒均勻對于鑄造顯然是起到有利的技術效果地。可以看到，雖然本申請的說明書里并沒有明確地說明這一點，但是這種技術效果是不言而喻的。
現在回到對比文件1。從對比文件1中所公開的100至120目的閉孔膨脹珍珠巖中不能通過簡單的換算得出所述閉孔膨脹珍珠巖的粒徑在120-150微米。只能判斷出其最大粒徑不超過150微米。而通過d10，d50，d90的標準測量粒徑能夠準確得出粒徑在特定范圍中的顆粒在總顆粒中的實際占比。也就是說，在對比文件1中，之所以以目數來衡量的閉孔膨脹珍珠巖的粒徑，是因為實際上并不關注粒徑在特定范圍中的顆粒在總顆粒中的占比。也就是說，在對比文件1中，完全沒有意識到均勻的顆粒粒度有利于鑄造。對比文件1也完全沒有給出啟示調整閉孔膨脹珍珠巖的粒度分布對于鑄造模制體是有利的。再者，在對比文件1中所公開的顆粒的最大粒徑都明顯小于本申請中的200微米至250微米的d50粒徑（50%的顆粒在這種粒徑）的情況下，對比文件1中所公開的膨脹珍珠巖即使在其表面是閉合的情況下也與本申請中的閉孔膨脹珍珠巖具有完全不同的粒度。在本申請中，具有這種粒度的閉孔膨脹珍珠巖對于制造鑄造工業的模制體是特別有利的。顯然，在本申請中，關于粒徑在特定范圍中的顆粒在總顆粒中的占比，這更保證了顆粒的均勻性從而有利于鑄造。
再看對比文件2。在對比文件2中公開了砂粒在膨脹之前就已經達到500微米的粒度。顯然，在砂粒膨脹之后其粒度遠遠超過500微米。這完全不同于本申請中的粒度。
通過上述分析，筆者認為這是一套可行的方案。此時，應該堅決放棄“一條道走到黑”，而是轉入這個新的切入點。
果不其然，在筆者提交了復審請求后，前置審查員撤銷了駁回決定，并且在不久后即授予了本申請專利權。
筆者之所以以這個案例為例，正是因為這個案例中涉及了代理人、客戶和審查員三方的博弈。誠然，代理人應當首先以客戶的意見為導向，進行相應的完善和補充。可是在客戶的意見“完全撞槍口”的情況下，應當果決地放棄這條路線，不要怕難不要怕累，窮盡細節尋找新的思路。很多時候，對于案件的分析正引證那句詩：行至水窮處，坐看云起時。