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文/集佳知識產權代理有限公司 商振宇
【要旨】
商標授權確權非訴案件中進行商品類似的判斷，應當考慮商品在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面是否相同或者具有較大關聯性，以及兩商標共存于市場是否容易導致相關公眾的混淆誤認，歷次版本的《類似商品和服務區分表》的劃分等多種因素。
【案情】
2009年6月1日，上海希儀實業有限公司（以下稱“被申請人”）提出第7437239號“友邦”商標（以下稱“爭議商標”）的注冊申請，2010年10月7日該商標獲得注冊，核定使用商品為第10類的“醫療器械和儀器,聽診器,假牙,牙科設備,電療器械,奶瓶,外科用移植物(人造材料),矯形用物品,縫合材料”。
2015年7月30日，四川友邦企業有限公司（以下稱“申請人”）對該商標提出無效宣告請求，認為爭議商標與其在第5類上在先注冊的第1044731號“友邦”商標（以下稱“引證商標”）構成類似商品上的近似商標，兩者在商業活動中共存，容易導致相關公眾的混淆和誤認，違反了2001年《商標法》第二十八條的相關規定，同時侵犯了申請人的在先商號權，且被申請人申請爭議商標明顯具有惡意，違反了《商標法》第七條關于誠實信用原則及第四十四條相關規定。
【訴辯】
申請人基于前述理由，向商標評審委員會（以下稱“商評委”）提出無效宣告請求，請求商評委對爭議商標予以無效宣告，核心理由為類似商品上的近似商標(焦點問題一)及損害申請人在先的商號權（焦點問題二）
【審判】
針對焦點問題一，商評委認為，首先，爭議商標與引證商標相同。其次，爭議商標指定使用的醫療器械和儀器、聽診器、假牙、牙科設備、電料器械、外科用移植物（人造材料）、矯形用物品、縫合材料商品與引證商標核定使用的手術衣、手術帽、脫脂棉等商品均屬于醫療用品，在功能、用途、銷售場所、消費者等方面相近或者密切關聯，屬于關聯性較強的商品。第三，申請人提供發票，榮譽證書等證據，顯示了爭議商標，涉及的商品為醫用外科口罩等醫療用品，形成時間多數在爭議商標注冊申請日以前，可以證明引證商標經過使用在爭議商標注冊申請日以前已有一定知名度。最后，根據相關公眾的一般注意力標準，在前述情況下，爭議商標與引證商標共存市場易造成商品來源的混淆誤認，綜上，爭議商標與引證商標在醫療器械和儀器、聽診器、假牙、牙科設備、電料器械、外科用移植物（人造材料）、矯形用物品、縫合材料商品上構成《商標法》第二十八條規定的類似商品上的近似商標。
關于焦點問題二，商評委認為申請人的證據可以證明其商號在爭議商標注冊申請日前已經登記成立，并在醫用外科口罩等醫療用品上具有一定的知名度。爭議商標指定使用的醫療器械和儀器、聽診器、假牙、牙科設備、電療器械、外科用移植物（人造材料）、矯形用物品、縫合材料商品與申請人醫用外科口罩等醫療用品密切關聯，在申請人商號具有一定知名度的情況下。爭議商標指定使用上述商品上易使相關公眾認為來源于申請人，進而損害申請人的利益。爭議商標在前述商品上的注冊申請損害了申請人的在先商號權。
最終，商評委做出裁定，爭議商標在醫療器械和儀器,聽診器,假牙,牙科設備,電療器械, 外科用移植物(人造材料),矯形用物品,縫合材料商品上的注冊予以無效宣告，在奶瓶商品上的注冊予以維持。
【評析】
本案中，商評委突破《類似商品與服務區分表》的劃分，從爭議商標指定商品與引證商標核定的功能、用途、銷售場所、消費者角度認定了兩商標的商品類似。爭議商標指定的商品屬于醫療器械，引證商標核定的商品是手術衣、手術帽、口罩、脫脂棉，上述商品都屬于醫療用品。商評委從社會生活的實際出發，從功能用途上認定商品類似，較之前標準有一定突破。
從本案中不難看出，商標行政主管機關突破《類似商品和服務區分表》，認定兩商標的商品是否構成類似商品時往往會考慮如下因素。
1、從類似商品的定義出發，著重考慮兩商標的商品在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面相同或者具有較大關聯性的商品。
在2017年1月商標局、商評委發布的《商標審查及審理標準》中，對于類似商品的判斷有較為明確的闡述：第一，類似商品的定義，即商標授權確權非訴案件中對于類似商品的定義是指在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面相同或者具有較大關聯性的商品。第二，認定類似商品時需要考慮的要素，審理標準列舉了諸如商品的功能、用途，商品的主要原材料、成分，商品的銷售渠道、銷售場所，商品的生產者、消費者，商品與零部件，消費習慣及其他要素等。
具體到個案中必然是將上述定義、要件結合在一起綜合進行判斷。考慮到個案的特殊性，即便突破《類似商品和服務區分表》，也很難在同一案件中對前述要件進行逐一比較，更多的情況下可以從兩方面概括：
其一，商品本身的物理屬性及其決定的要素。對于商品本身的物理屬性是判斷類似商品的重要考量因素，這里包括了商品的主要原材料、成分，也包括了由此決定的商品的功能用途。如果兩件商品的物理屬性完全無關，則很難判斷為類似商品。
其二，相關公眾對于商品的認識。這里包括商品的銷售渠道、銷售場所，生產者、消費者等與相關公眾相關的全部要素，這也是判斷商品是否類似的決定性因素，只有從相關公眾認定了商品之間的關聯性，才能判斷兩商品是否構成類似。
2、需要考慮商標標識的近似程度，在先商標的使用情況。
類似商品的判斷是為了“類似商品上近似商標”的判斷服務的，而涉及的要素主要是商標標識是否近似、商品是否類似以及商標共存是否容易導致相關公眾發生混淆誤認的可能性，而這三項要素并非單獨判斷一成不變的，而是相互關聯的，即司法政策中所稱的需要充分利用的彈性因素。因此，對于類似商品的判斷也是如此。
本案中，商評委在判定商品類似時，不僅僅是對于兩商標的商品的本身的功能用途、銷售渠道、消費對象等進行機械的比較，更是考慮到了本案爭議商標與引證商標完全相同，均為“友邦”文字這一情況，還特別指出根據申請人提供發票，榮譽證書等證據，證明了引證商標在爭議商標注冊申請日以前在指定商品上進行了較長時間的使用、宣傳，使得引證商標在爭議商標注冊申請日以前已有一定知名度這一情況，由此可見，在判斷類似商品的過程中，爭議商標與引證商標的標識高度近似，引證商標使用在先并具有較高知名度等情況也影響了商評委對于類似商品的判斷。
3、避免混淆誤認是商品類似判斷過程中需要考慮到的重要原則。
商標最基本的功能就是區分商品和服務的來源，而在商標注冊申請過程中對于在先權利檢索等程序就是為了保障這一商標基本功能的實現，類似商品作為兩商標是否構成類似商品上近似商標的考量要素之一，其判斷兩商品是否類似的過程中就必然需要考慮到混淆誤認的問題。最高人民法院2011知行字第37號駁回再審申請通知書（杭州啄木鳥鞋業有限公司與商評委、七好（集團）有限公司商標爭議行政糾紛案）就曾經明確指出，“避免來源混淆誤認是商品類似關系判斷時要堅持的一項基本原則”。
本案中，商評委在爭議商標與引證商標相同，爭議商標指定使用的醫療器械和儀器等商品與引證商標核定使用的商品關聯性較強，申請人的證據證明了引證商標經過使用在爭議商標注冊申請日以前已有一定知名度，情況下，根據相關公眾的一般注意力標準，認定爭議商標與引證商標共存市場易造成商品來源的混淆誤認，最終做出了突破《類似商品和服務區分表》的劃分的決定。
4、《類似商品和服務區分表》的修訂也可能是判斷商品類似時的參考因素
本案特殊之處還在于，引證商標核定使用的“口罩”等商品在申請時在《類似商品和服務區分表》中劃分到第5類，而在本案審理時該商品被劃分到了第10類。因此，《類似商品和服務區分表》的修訂也對類似商品的判斷產生了影響。目前《類似商品和服務區分表》已經出版至第11版，歷次修改過程中，很多商品的群組發生了變化，為了保持審查標準的一致性，歷史因素也將可能成為判斷商品類似時的參考因素。
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