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文/集佳知識產權代理有限公司西安分部 鄧象濤
要旨：
經歷了“哆啦A夢”形象著作權保護的時光穿梭，對摹仿美術作品的妖魔一路格殺勿論。不管注冊的是第29、30類的小商品，還是第7類的重型機械，著作權所到之處讓這些“妖鬼神蛇”無處遁形，堪稱商標確權案件中的“尚方寶劍”。然而，在商標確權案件中還有另一柄比肩著作權的“尚方寶劍”卻被人們常常忽略——外觀專利權，它亦具有不論類別全類保護的“特權”，且比著作權的保護更加具有優越性。
案情：
宜蘭食品工業股份有限公司、蔡合旺事業股份有限公司（常被稱為“旺旺集團”）發現自然人黃韜在第35類上注冊了“
”商標。2017年2月10日，旺旺集團（簡稱“申請人”）委托北京集佳知識產權代理有限公司針對此商標向商標評審委員會提出無效宣告申請。代理律師認為爭議商標“
” 除了構成對申請人的注冊商標“
”、“黑皮”及馳名商標“旺旺”的復制、摹仿外，還與申請人美術作品“
”構成實質近似，但申請人沒有提供美術作品著作權權屬的初步證明，進而在論證“爭議商標構成對著作權的損害”就非常困難。代理律師便著眼旺旺集團知名產品“黑皮冰爆”外觀專利的保護（如下面商品包裝圖例），認為爭議商標的注冊也構成對旺旺集團該外觀專利權的損害，違反了《商標法》第三十二條有關在先權利的規定，請求對其依法宣告無效。
（“黑皮冰爆”商品外觀包裝圖）
裁判：
商評委審理認為：爭議商標漢字“旺旺黑皮”與申請人的“手機旺旺”、“黑皮”系列引證商標構成《商標法》第三十條規定所指的類似服務上的近似商標。同時，申請人提交的“黑皮冰爆”外觀專利證書及相關證據，能夠證明申請人對“黑皮冰爆”包裝享有外觀專利，爭議商標的圖形部分“
”與外觀專利證書所載包裝袋中的外觀專利設計圖極為相近，被申請人在未經申請人許可的情況下將其注冊為爭議商標的重要組成部分，違反了《商標法》第三十二條“損害他人現有在先權利”的規定，爭議商標依法予以宣告無效。評析：
外觀專利作為在先權利的保護在商標審理標準中明確規定的要件有兩點：
?、僭V爭商標申請注冊及使用前他人享有外觀專利權。
②系爭商標與外觀專利相同或近似。
代理律師經過仔細查閱申請人提供的證據發現，申請人對含有美術作品圖片“
”的商品外包裝進行了外觀專利申請，爭議商標圖形部分與該外觀專利設計部分近似，損害了申請人的外觀專利權。審查員據此做出了裁定并認可了該主張，對爭議商標依法宣告無效，并沒有考慮爭議商標指定服務與外觀專利使用商品是否構成類似，這符合審查標注對外觀專利權的保護。在商標確權案件中，外觀專利權是比肩著作權的另一柄“尚方寶劍”且有勝之，其優越性主要體現在下面幾方面：全類進行保護：不論類別，只要訴爭商標與權利人在先外觀專利相同或近似，即可獲得保護。這是名人姓名權（名人從事的行業）、馳名商標權（商品/服務的關聯性）等的保護都無法比擬的。
無知名度要求：在商標確權案件中基本都要求知名度，尤其在字號權、馳名商標保護的案件中。但在外觀專利權作為在先權利的案件中，商標審理標準對其是否達到一定知名度并沒有做出要求，這是專利鼓勵創新的本質要求。
無專利接觸要求：著作權的保護在商標案件中已經非常充分了，但其依然有“系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品”的要件要求。外觀專利權在商標案件中就無此要求，即便系爭商標申請人沒有進行接觸而獨立創作也不行，這就是為了更好的鼓勵創新、鼓勵專利申請。
近似標準低于著作權保護：著作權保護要求“系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似”，而外觀專利權的保護要求“系爭商標與外觀設計相同或者近似”。顯而易見，外觀專利權近似適用的標準是一般性的近似，而著作權要求構成實質性近似。一定程度上，外觀專利權近似標準略低于著作權保護。
以上可以充分看到，外觀專利權在商標確權案件中有無比的優越性，我們應高度重視外觀專利。在新產品新包裝上市的同時應積極的向專利局申請專利，并按時交納專利年費及保存好相關憑證，為打擊侵權、商標確權進行充分的證據準備。
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