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文/集佳知識產權代理有限公司西安分部 薛明華
《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地誤認的。”本條中的帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點或者產地作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產地、來源產生錯誤的認識。
基本案情：
上海游族信息技術有限公司于2015年7月24日申請注冊了第17513107號“我是楚留香”商標（以下簡稱被異議商標），該商標于2016年6月20日通過初審公告，初步審定使用在第41類的“教育；組織教育或娛樂競賽；流動圖書館；提供在線電子出版物（非下載）；電視文娛節(jié)目；娛樂；游戲器具出租；除廣告片外的影片制作；在計算機網絡上提供在線游戲；提供娛樂設施”服務上。
《楚留香傳奇》系列作品作者古龍先生的兒子鄭小龍作為著作權合法繼承人委托集佳于法定期限內對被異議商標提出異議，主要理由是:被異議商標與異議人在先注冊的“楚留香”、“楚留香新傳”商標構成類似服務上的近似商標；被異議商標的注冊具有欺騙性，易使公眾對服務的來源產生誤認。
決定結果：
商標局經審理認為：被異議商標“我是楚留香”指定服務項目為第41類“教育；組織教育或娛樂競賽；流動圖書館”等。異議人引證在先注冊的第12884913號、第16593191號“楚留香”、第12884925號“楚留香新傳”商標核定服務項目為第41類的“節(jié)目制作；除廣告片外的影片制作”、“培訓；安排和組織會議”等。被異議商標與異議人引證商標文字構成、呼叫、含義等方面近似，指定部分服務在服務內容及服務方式等方面相近，故雙方商標已構成同一種或類似服務上的近似商標，如予并存易造成消費者混淆誤認。鑒于異議人商標的獨創(chuàng)性以及被異議商標指定的“流動圖書館”與異議人合法繼承的著名小說《楚留香傳奇》具有較強關聯性，被異議人申請注冊被異議商標具有抄襲、摹仿異議人商標的主觀惡意。被異議商標如予注冊并使用在其指定服務上易導致消費者對服務來源產生混淆誤認。依據《商標法》第三十條、第十條第一款第（七）項規(guī)定，決定第17513107號“我是楚留香”商標不予注冊。
評析：
《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的。
（一）“帶有欺騙性，易使公眾產生誤認”規(guī)定的解讀
“帶有欺騙性”，是指商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點或者產地產生了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產地、來源產生錯誤的認識。
從文義上來看，“欺騙性”是指商標所使用文字、圖形等掩蓋了所使用商品在質量、主要原料、功能、用途或產地等方面的真相；“誤認”是使公眾對商品或服務的真相產生錯誤的認識。筆者認為，“欺騙性”與“誤認”是一種遞進關系，僅有“欺騙性”不足以適用本項，只有“欺騙性”導致“誤認”，才能適用本項。
（二）“帶有欺騙性，易使公眾產生誤認”的主要情形
1、易使公眾對商品質量等特點產生誤認
包括對商品的質量、品質、功能、用途、原料、內容、重量、數量、價格、工藝、技術等特點產生誤認。
2、易使公眾對商品產地產生誤認
是指商標中包含有國名、地名或者其他表示地理來源的因素，但商標申請人并非來自于該地理來源，容易導致公眾誤認的。是否對產地產生誤認應考慮商標標識中含有的地名與商標指定使用的商品之間的關聯性，如果二者具有某種特定聯系易使公眾對商品產地產生誤認則構成上述規(guī)定的情形；如果商標標識中含有的地名與商標指定使用的商品之間沒有特定聯系，則不構成對商品產地的誤認。
3、易使公眾對商品或服務的來源產生誤認
商品的來源實際上指的商品的生產者或服務的提供者，《商標審查標準》將“商標包含企業(yè)名稱，該名稱與申請人名義存在實質性差異的”情形歸入到《商標法》第十條第一款第（七）項中，這種誤認是由于商標標志中含有的企業(yè)名稱與實際企業(yè)名稱不符造成的，屬于具有欺騙性，容易使公眾產生誤認的情形。
具體在本案中，被異議人上海游族信息技術有限公司并非著名小說《楚留香傳奇》的被許可使用人，在公眾的認知中，被異議商標“我是楚留香”直接指向了著名小說《楚留香傳奇》，使用在第41類的“流動圖書館”服務上易使公眾認為與小說《楚留香傳奇》存在關聯，從而對服務的來源產生誤認。由本案可以看出，《商標法》第十條第一款第（七）所指的誤認，不僅指對商品或服務的質量、功能、用途、產地等產生誤認，還指對商品或服務的來源產生誤認。而判定是否易導致公眾的誤認，還要根據公眾的一般認知并結合商標所使用商品或服務進行界定。
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