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文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 牛姚剛
《商標審查標準》規定：商標文字讀音相同或者近似，且字形或者整體外觀近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆的，判定為近似商標。
下列商標含義、字形或者整體外觀區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆的，不判為近似商標。
一、基本案情
案例一：河南省張弓酒廠于2016年8月26日注冊申請在第33類商品上的第21110921號“張弓好”商標被商標局引證第6550049號“張公好及圖”商標予以駁回，河南省張弓酒廠以商標不近似為由向商評委提交了駁回復審申請。
案例二：翁氏于2016年9月6日以商標近似為由，引證了第6446626號和第8170562號“金大祥”商標對趙建和于2016年6月6日初步審定在第14類商品上的第17377910號“今大祥JINDAXIANG”商標提起了異議申請。
二、決定結果
案例一：經商評委審理認為：申請商標與引證商標在整體外觀、文字構成、含義等方面可以有效區分，未構成近似商標，申請商標予以初步審定。
案例二：經商標局審理認為：被異議商標與引證商標文字構成、呼叫和整體外觀等相近，雙方商標已構成使用于相同或類似商品上的近似商標，并存使用易造成消費者混淆誤認，被異議商標不予核準注冊。
三、案例分析
結合上述兩件案件和《商標審查標準》的相關規定來分析在商標讀音相同的情況下，判斷商標是否構成近似商標的主要考量因素為：文字字形、整體外觀、含義、其他的要素。本文主要從上述四個方面進行論述：
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案例一
案例二
1、字形設計上：
案例一中申請商標文字使用常規設計，引證商標文字使用藝術體設計，“公”和“弓”字體是不同的，文字的表現形式不同。
案例二中被異議商標與引證商標均使用常規字體，后兩個文字相同，首字“今”和“金”在字形上是近似，文字的表現形式差異不大。
可見，文字字形近似，在實際使用中易造成相關公眾對商品來源的誤認。
2、整體外觀上：
案例一中申請商標整體采用一個常規設計，文字橫排排列，清晰易于識別；引證商標左側為男性老者圖形且凸出顯示，右側的漢字使用藝術體設計且字體顏色較淺，二者的整體外觀上存在差異。
案例二中被異議商標與引證商標均采用橫排排列方式，二者的整體外觀上存在不大。
可見，在商標整體視覺效果近似的情況下，越容易被判定為近似商標。反之，其中之一的商標凸出其他部分時，其整體表現出區別于另一商標的其他特性，二者是能夠區分商品的來源時，被判定為近似的可能性越小。
3、含義上：
案例一中申請商標中的“張弓”和引證商標中的“張公”均為漢語中的固有詞匯，其含義分別為：拉弓和對某個張姓男性長者的稱呼，二者的含義不同。
案例二中被異議商標漢字“今大祥”與引證商標“金大祥”均為臆造性詞匯，臆造性詞匯在無證據能夠證明其形成對應關系的情況下，含義是無明顯區分的。
可見，當商標中的文字含義不同時，兩商標共同使用并不會造成相關公眾對商品的來源產生誤認的。反之，商標的文字在無明顯區分的情況下，基于在先商標已經具有一定知名度的情況下，兩商標共同使用在相同或類似商品上，會造成相關公眾對商品的來源產生誤認。
4、商標的知名度、產品特性、商標權利人、地域性、主要惡意、同行業競爭者等其他要素
知名度：申請人的“張弓”酒品牌在白酒行業內享有極高的知名度和美譽度。申請商標延續了申請人的“張弓”品牌，其是可以承載申請人“張弓”酒品牌知名度。當商標知名度越高的情況下，會造成相關公眾混淆誤認的可能性會降低。
產品特性：申請商標與引證商標共同使用在33類商品上，此類商品在銷售場所主要在專賣店或者品牌柜臺，其只銷售同一個廠商的不同的品牌的白酒商品，且消費者在購買該類商品時，也是根據自己的喜好挑選白酒商品。因此，該類商品在實際使用中不存在混淆的前提。
商標權利人：申請人作為一個知名的酒廠，“張弓”酒品已經有40多年的歷史，已經形成了穩定的市場。而本案引證商標權利人僅是一個自然人，鑒于其個人能力、資金等多種要素的限制，其是否在實際中使用了引證商標也屬于待考證的事實。商標權利人是否有具有真實使用商標的意圖，還僅是為了保護品牌而做的商標防御性的注冊行為，其也影響判定商標近似可能性。
地域性：被異議人與異議人同處于福建省莆田市荔城區北高鎮，明知和接觸的可能性較高，其具有摹仿他人在先商標的可能性較高。
主要惡意：被異議人趙建和除了摹仿引證商標外，其摹仿了行業內“六福珠寶”、“周生生”、“老鳳祥”等知名品牌，可見其注冊商標的目的就是攀附他人在先商標的知名度。
同行業競爭者：當被異議人與異議人為同行業競爭者時，未進行合理的避讓義務時，反而摹仿他人在先知名品牌申請注冊商標的，很明顯具有傍名牌、搭便車的主觀惡意行為，此種行為應予以禁止。
總結：商標讀音相同的情況下，判斷商標是否構成近似商標的主要考量因素為：文字字形、整體外觀、含義，如下是需要注意的情況：
1、文字字形近似，應盡量避免，例如：
和
2、文字字形差異較大，可以爭取，例如：
和
3、整體外觀無明顯區別，應盡量避免；
4、整體外觀差異較大，可以爭取，例如：
和
5、含義無法區分，應盡量避免，例如：
和
6、含義明顯不同，可以爭取，例如：
和
以上為筆者的一家之言，難免有不當之處。筆者希望拋磚引玉，文中不妥之處，歡迎各位同行批評指正。
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