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文/集佳知識產權代理有限公司 路偉廷
專利權經國務院專利行政部門授予并公告后，任何單位和個人認為該專利不符合《專利法》及其實施細則的規定，自公告之日起可以請求國務院專利復審委員會宣告該專利無效。
隨著互聯網技術和電子商務的快速發展，通過電子方式存儲數據以及在互聯網上公開商品或產品技術信息成為司空見慣的事情。這也導致網絡證據在無效程序中的使用越來越常見。但是，網絡證據以網絡環境為依托，具有電子化、無形性和易破壞性，其真實性、證明力和公開時間均有待考證，在無效應用中也就存在多種情形。
本文以案例為索引，試探網絡銷售證據在無效宣告請求中的應用。
案情簡介：案件涉及專利號為201330024993.2，案件編號為6W109327,發明名稱為《包裝袋（沈師傅雞蛋干）》的外觀專利無效。在該案件中，請求人提交了一份公證書作為現有設計的證據，在該公證書中記載了通過百度搜索“沈師傅雞蛋干 亞馬遜”，在搜索列表中打開“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5一食品－亞馬遜中國”的網頁，打開該網頁左方圖片的放大圖進行保存的過程。通過上述過程可知證據1.1網頁上的圖片來源可靠，其存在于亞馬遜中國的網站上。證據1.1保存的網頁是亞馬遜中國網站上的產品銷售頁面，產品名稱為“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5”，品牌為“成都沈師傅”，上架時間為“2010年05月23日”，網頁上還有從2010年11月04日到2015年06月08日的98條買家評論。網頁上的商品圖片顯示兩個生產日期分別是2010年04月14日和2012年03月02日的雞蛋干產品，見下頁附圖。
請求人主張使用證據1.1保存的網頁上生產日期為2012年03月02日的雞蛋干產品的包裝袋與涉案專利進行對比，證明涉案專利不符合專利法第23條第1款的規定。
專利權人認為，證據1.1中網頁上的商品圖片顯示兩個生產日期分別是2010年04月14日和2012年03月02日的雞蛋干產品，專利權人經過比對發現，這兩個生產日期的產品采用的是不同的包裝袋，也就是說該證據中包裝袋的外觀是不同的。請求人也認可包裝袋會隨著產品批次的不同進行更換。同時，亞馬遜上顯示的商品的上架時間為2010年05月23日，生產日期為2012年的產品顯然不可能在上架時就上傳到亞馬遜上公開，其公開時間必然晚于包裝袋上所顯示的生產日期。然而，自上架后，亞馬遜上根本就沒有任何關于商品展示圖片的上傳和修改記錄，也就是說，亞馬遜上的商品展示圖片可以無痕跡的修改。而且，雖然有買家的評論，但沒有任何評論是附有圖片的，也就是說，不能證明買家在申請日前購買了亞馬遜上圖片所展示的產品。因此，亞馬遜的上架時間和生產日期都不能作為商品的公開時間，亞馬遜網站上所展示的產品也有可能是在涉案專利的申請日之后公開的。
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因此，本案中關于證據的爭議焦點為：證據1.1中網頁上生產日期為2012年03月02日的雞蛋干產品圖片的公開時間如何認定。
針對上述焦點問題，合議組認為：證據1.1中的亞馬遜中國網站的銷售頁面顯示，產品名稱為“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5”的商品自2010年05月23日上架銷售，網頁上還顯示有從2010年11月04日到2015年06月08日的98條買家評論，說明該產品從上架后在亞馬遜中國網站上長期銷售。
按照一般常識和商業慣例，商家不會將過期的產品上傳到網站上進行展示銷售，也就是說證據1.1中生產日期為2012年03月02日的雞蛋干產品圖片在其保質期到期日2012年12月02日之前在網頁上公開具有高度的蓋然性，而該日期在涉案專利的申請日之前。因此，證據1.1中顯示的生產日期為雞蛋干產品圖片可以作為涉案專利的現有設計，評價其是否符合專利法第23條第1款的規定。
可見，在該案件中，雖然圖片可以無痕跡的更改，但鑒于其是一個銷售平臺，銷售的產品還具有保質期，即使生產日期和上架日期不能作為公開日期，但根據一般常識和商業慣例，商家不會將過期產品上傳到網站上進行展示銷售，因此，公開時間必然在保質期之前，故而推知公開日期。
筆者認為，該案件中關于公開時間的認定實際上還是存在問題的，因為商品的展示圖片可以任意修改而不留痕跡，亞馬遜的賣家也有可能在本申請的申請日以后上傳一個已經過期的產品，以形成假證，進而無效涉案專利。那么，本案還有一個問題，亞馬遜的賣家有沒有動機去制造假證。如果賣家與請求人存在利益關系，就有可能違背上述商業慣例而展示過期產品。
網絡銷售的證據，首先要看銷售平臺的可靠程度，然后看銷售行為是否真是存在，是否已經構成了在先銷售，銷售行為是否能夠真實的被固定，有沒有被篡改的可能；再者，還要將銷售的產品與專利進行比對，看是否構成專利的現有技術或者現有設計。
該案件給我們的啟示是，網絡銷售的證據與其他的網絡證據在公開時間的認定上是存在差異的。對于在網絡上通過新聞或者微博等展示的產品信息，如果一旦被證明可以被任意編輯而且不留痕跡，則即使做了公證，也不能以發布時間作為公開時間，這種證據基本上就是不可用的；而網絡銷售的證據，即使證明展示的圖片可以任意編輯而且不留痕跡，但如果能夠從所展示的圖片或者網頁文字中獲取生產日期和保質期，便可以據此推算出最晚公開日，以此認定公開時間。
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