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文/集佳知識產權代理有限公司西安分部 樊菁
【要旨】
眼觀現實，部分構成要素近似的商標在類似商品或服務獲準注冊已不足為奇。然而，由于部分構成要素近似使商標被駁回的案件也每天依然在產生，似乎標準的運用不公平？在申請人的心中難免會打個問號，而下述駁回案件的復審成功或許能打消申請人的些許疑慮。
【案情簡介】
鶴山市惠霞貿易有限公司在第25類商品上申請注冊的第19993416號“TUAREG及圖”商標經商標局審查，決定駁回，理由是：該商標分別與他人在類似商品上已注冊的第5110766號“圖形”（引證商標一）、第4100562號“圖銳；TOUAREG”（引證商標二）、第1741769號“女真；TURE.G” （引證商標三）、第3882012號“圖形”（引證商標四）、第G606861號“DAKAR”（引證商標五）、第9487138號“女真 TURE.G TURE GIRL”（引證商標六）商標近似。
涉案申請商標如下所示：
【審理結果】
經評審認為，申請商標與商標局駁回時所引證的第5110766號圖形商標(以下稱引證商標一)、第4100562號“圖銳TOUAREG”商標(以下稱引證商標二)、第1741769號“女真Ture.G”商標(以下稱引證商標三)、第3882012號圖形商標(以下稱引證商標四)、國際注冊第606861號“DAKAR及圖”商標(以下稱引證商標五)、第9487138號“女真TURE.G Ture gir1及圖” 商標(以下稱引證商標六)在文字構成、呼叫上存在一定差異，未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。依照《中華人民共和國商標法》第二十八條的規定，最終決定:申請商標的注冊申請予以初步審定。
從上述商標局駁回時候所引證商標的情形不難看出，對于無論是單一要素構成的申請商標，還是多要素構成的申請商標，申請商標與他人在先商標的部分要素近似或是申請商標的部分要素與他人在先商標近似、或是申請商標的部分要素與他人在先商標的部分要素近似，均存在被駁回的可能，而對于商標中的不同要素在不同商標中的顯著性差異在所不問。但是，也正是由于商標局對于新申請商標審查的機械性，對申請人來說針對商標中不同構成要素及其顯著性的不同加以細致比較和分析恰好是爭取復審的關鍵所在。因此，對于商標由于部分要素的近似而被駁回的情形，筆者做了以下幾點總結：
1、首先對于商標的不同構成要素在商標中的顯著程度有明確的標準認識。在不考慮商標經使用取得的知名度和顯著性的情形下，一般基于中國相關公眾以漢字為母語，進行交流和識讀的背景，以商標的漢字部分為最具顯著識別的部分，其他語種，比如英文次之，而圖形要素由于相較于文字較為抽象，在一般的觀察視覺下很難有統一、固定的指向和呼叫，其區分的功能和顯著性明顯比文字較弱。因此，一般此種情形下的商標不同要素的顯著性排序為：漢字﹥英文﹥圖形。
2、在申請商標為圖、文組合商標，由于其圖形部分與在先的純圖形商標接近而被駁回的情形下，因申請商標有文字作為其更具顯著識別部分，基于文字固定的表達和呼叫形式，會明顯將申請商標與圖形要素的引證商標加以明顯區分，不致導致混淆誤認，此種情形的復審成功率也較高，如前述案例中是申請商標與引證商標一、四，申請商標由于有其文字部分“TUAREG”作為顯著識別部分，且由于文字有其含義和呼叫形式，其顯著性高于引證商標一、四的圖形。因此，不致與引證商標一、四產生混淆。反之，若申請商標為單一圖形要素而引證商標為圖、文組合商標的商標駁回情形下，復審成功幾率會明顯降低，尤其是在圖、文組合的引證商標知名度較高的情形下，復審的阻礙則會更高。
3、在商標整體的構成要素對等的情形下，若是兩個商標較為接近的部分并非商標的最具顯著識別部分，整個商標有其他更具顯著性的部分可以將商標相互之間加以區分，復審成功的幾率則會增加。如前述案例中的申請商標與引證商標五，由于圖形部分較為接近，故將申請商標予以駁回，但是兩商標又分別均含有在構成、含義、呼叫等方面均區別明顯的文字“TUAREG”、“DAKAR”，且由于文字比圖形更容易識記和認讀，使得二者商標整體可以相互區分，而其商標的圖形部分則分別作為整個商標的裝飾性部分而存在，顯著性較弱。因此，最終評審中并未認定申請商標與引證商標五構成近似商標。
4、在商標整體的構成要素不對等，但由于對等的要素接近而被駁回，最終由于商標各自最具顯著識別部分的顯著程度不一，一方為中文、一方為英文，且中、英文相互之間不具有對應關系，最終會認定商標不構成近似。申請商標與引證商標二、三、六，駁回緣由均在于商標的英文部分（首字均為“T”、尾字均為“G”），但是對于引證商標二、三、六來講，其最具顯著識別部分分別是其漢字部分（“圖銳”、“女真”）,其英文部分（“TOUAREG”、“TURE.G”）雖與申請商標的英文部分（“TUAREG”）接近，但是，一方面，對于中國相關公眾來講，中、英文共存的情形下會將中文作為首要的識別要素，另一方面，對于引證商標二、三、六本身來講，其英文部分（“TOUAREG”、“TURE.G”）僅是漢字部分（“圖銳”、“女真”）的音譯或英文表現形式，其英文部分是源自于中文部分的，依附于商標的漢字部分而存在。申請商標與引證商標二、三、六的最具顯著識別部分分別為英文（TUAREG）、漢字（“圖銳”、“女真”），且雙方商標最具顯著識別部分的語種不同、顯著程度不一(漢字顯著程度高于英文)，含義、呼叫均不同，也不具有中、英文的對應關系，完全可以相互區分。
因此，在商標由于部分要素而駁回的情形下，無論是申請商標，還是引證商標，其最具顯著識別部分均非是同樣的、對稱的要素，同時相對于引證商標的最具顯著識別部分而言，申請商標的最具顯著識別部分的顯著程度更高，或是在商標整體的構成要素對等的情形下，若是兩個商標較為接近的部分并非商標的最具顯著識別部分，整個商標有更具顯著性的其他要素可以將商標相互之間加以區分時，復審成功幾率較高。
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