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文/北京市集佳律師事務所 戈曉美
2019年4月23日，《中華人民共和國反不正當競爭法（第二次修訂）》獲第十三屆全國人大常委會第十次會議通過，并通過中共人大網(wǎng)予以公布，修改條款自公布之日（2019年4月23日）起實施。
本次修改主要集中于商業(yè)秘密的保護，通過對于涉及商業(yè)秘密的定義、侵害商業(yè)秘密的具體行為、承擔侵權責任的主體、侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任及舉證責任的分配等多個方面修訂，適當擴大了商業(yè)秘密的保護范圍，強化了商業(yè)秘密的保護力度，在一定程度上減輕了權利人的舉證困難。共涉及以下五個方面：
一、進一步完善商業(yè)秘密的定義，適當擴大了商業(yè)秘密的保護范圍（第9條）
修改：
將商業(yè)秘密定義中的“技術信息和經(jīng)營信息”修改為“技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”
短評：
筆者認為，該條的修改通過進一步完善商業(yè)秘密的定義，使得關于商業(yè)秘密的有關定義與國際通行的保護客體相吻合，也在一定程度上擴大了我國對于商業(yè)秘密的保護范圍。具體分析如下：
從我國有關商業(yè)秘密保護的立法來看，通常將商業(yè)秘密分為技術信息與經(jīng)營信息兩大類，雖然這兩大類信息基本涵蓋了商業(yè)活動中的大部分信息，但不排除有些信息既涉及技術信息又涉及經(jīng)營信息，二者相互交叉且難以區(qū)分，有些信息雖然符合商業(yè)秘密保護的三要件，但是既難以歸類為技術信息又難以歸類為經(jīng)營信息，如某企業(yè)核心員工的薪酬制度或激勵機制，或者商業(yè)活動中能夠給經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢的其他敏感信息。實際上，從首個商業(yè)秘密保護的國際條約Trips協(xié)議來看，或者從美國對于商業(yè)秘密的界定來看，二者對于商業(yè)信息的保護均未將其限定為技術信息與經(jīng)營信息。
二、進一步明確侵犯商業(yè)秘密的情形，實質(zhì)擴大了侵權行為的范圍（第9條）
新增：
增加了以電子侵入手段獲取權利人商業(yè)秘密，以及教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者權利人有關保密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密的情形。
修改：
將“違反約定”修改為“違反保密義務”
短評：
筆者認為，該條的修改實質(zhì)上擴大了打擊商業(yè)秘密侵權行為的范圍。具體分析如下：
該條款增加了通過電子侵入的新興手段獲取權利人商業(yè)秘密的情形，以及通過教唆、引誘及幫助行為參與或促成商業(yè)秘密侵權行為實施的間接侵權行為。另外，保密義務可分為約定的保密義務和法定的保密義務，例如對于公司高級管理人員，即便其與公司沒有相應的保密約定，依據(jù)《公司法》或《合伙企業(yè)法》的相關規(guī)定，仍需對公司履行法定的忠實義務，即承擔法定的保密義務。或者對于商業(yè)活動中的相關主體，即便沒有明示的保密義務，其依據(jù)商業(yè)習慣，仍有可能負擔默示的保密義務。
三、明確了侵犯商業(yè)秘密責任主體的范圍（第9條）
新增：
將經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。
短評：
有統(tǒng)計顯示超過80%的商業(yè)秘密侵權糾紛都是由“員工跳槽”引發(fā)的，在這類案件中，商業(yè)秘密權利人的員工、前員工是商業(yè)秘密侵權責任的最直接責任人。然而，根據(jù)本法第二條第三款之規(guī)定，“經(jīng)營者”是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。前述商業(yè)秘密權利人的員工、前員工顯然不在本法所述“經(jīng)營者”的范圍內(nèi)。并且，在2017年《反不正當競爭法（二次審議稿）》的修訂說明中曾明確指出：本法規(guī)范的主體是經(jīng)營者，商業(yè)秘密權利人的員工、前員工，不屬于經(jīng)營者，對于其侵犯商業(yè)秘密的行為，權利人可通過其他法律途徑獲得救濟。
筆者認為：該條修改將經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織明確納入侵犯商業(yè)秘密責任主體的范圍，使得其與司法實踐做法更加契合。并且，由于《刑法》第219條商業(yè)秘密犯罪的主體并未區(qū)分經(jīng)營者或者非經(jīng)營者，因此本條的修改也實現(xiàn)了民事侵權主體和刑事犯罪主體的統(tǒng)一。
四、強化了侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任，進一步加大保護力度（第17條、第21條）
新增：
商業(yè)秘密侵權案件適用懲罰性賠償制度：“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。
修改：
提高了法定賠償額：法定賠償額度由三百萬元提高至五百萬元
修改：
加大了侵犯商業(yè)秘密行為的行政處罰力度：增加沒收違法所得的處罰，并將罰款的上限由五十萬元、三百萬元分別提高到一百萬元、五百萬元。
短評：
現(xiàn)行《商標法》第63條明確規(guī)定了懲罰性賠償制度，《著作權法（修訂草案送審稿）》和《專利法修正案（草案）》也都擬定了懲罰性賠償條款，因此，在反法中增設針對商業(yè)秘密侵權行為的懲罰性賠償條款符合當前加大知識產(chǎn)權保護力度的司法導向，依法制裁惡意侵權行為，同時給予權利人更加充分的補償。實際上，在浙江高級人民法院2018年審結的浙江新和成股份有限公司訴福建省海欣藥業(yè)股份有限公司等侵害技術秘密糾紛一案中，考慮到被告故意侵權、制造銷售規(guī)模大、銷售地域范圍廣、持續(xù)時間長、不誠信訴訟、拖延訴訟等因素，該案已突破地適用了懲罰性賠償制度。另外，將商業(yè)秘密法定侵權賠償額從三百萬元提高至五百萬元，并且加大侵害商業(yè)秘密行政處罰力度，也彰顯了中國政府加大知識產(chǎn)權保護的決心。
筆者還注意到，在行政罰款數(shù)額方面，該條規(guī)定了“10萬-100萬（情節(jié)一般）”及“50萬-500萬（情節(jié)嚴重）”兩個檔位的罰款。鑒于這兩個檔位的罰款數(shù)額設置存在交叉重疊，在實際執(zhí)法過程中有可能會產(chǎn)生問題。
五、增加了舉證責任轉(zhuǎn)移的規(guī)定，適當減輕了權利人的舉證責任（第32條）
新增：
“商業(yè)秘密構成要件”方面的舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)定：“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！?/p>
新增：
“侵權行為”方面的舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)定：“商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯。”
短評：
商業(yè)秘密的構成三要件為：不為公眾所知悉（秘密性），具有商業(yè)價值（價值性）和相應保密措施（保密性）。在之前的司法實踐中，對于“不為公眾所知悉”的證明責任問題爭議最大：一方面，根據(jù)民事訴訟法關于“誰主張誰舉證”的規(guī)定，原告應當舉證證明涉案信息“不為公眾所知悉”，否則就應當承擔敗訴的法律后果；另一方面，鑒于“不為公眾所知悉”屬于消極事實，原告舉證難度較大，相反，如果由被告證明涉案信息屬于公知信息，則更加容易。因此，實務中通常認為，可以根據(jù)具體案情，適當降低原告針對“不為公眾所知悉”這一要件的舉證證明責任。上述規(guī)定與司法實踐中的一般做法是一致的。
鑒于商業(yè)秘密侵權行為的隱蔽性，商業(yè)秘密侵權判定的基本原則是“相同（實質(zhì)性相似）+接觸-合法來源”。也即，商業(yè)秘密民事侵權訴訟中，在原告舉證證明被控侵權信息與原告商業(yè)秘密信息相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告存在接觸原告商業(yè)秘密信息的可能性的前提下，如果被告無法舉證被控侵權信息具有合法來源，則可以根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則，推定商業(yè)秘密侵權行為成立。因此，本條規(guī)定在商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯的情況下，不侵權舉證責任轉(zhuǎn)移至被告，該規(guī)定與現(xiàn)行司法實踐也是一致的。
筆者認為，該條規(guī)定明確了商業(yè)秘密民事侵權案件司法實踐中的舉證規(guī)則，即原告針對其侵權主張承擔初步舉證責任，被告針對其不侵權抗辯亦負有提供證據(jù)加以證明的責任，這極大地降低了商業(yè)秘密侵權案件中原告的舉證責任，對實質(zhì)地解決“舉證難、維權難”問題具有重大意義。但是應當理解，當案件事實最終處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，仍應依據(jù)民事訴訟法的一般證明責任分配規(guī)則，由原告承擔結果意義上的證明責任。
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