文/北京集佳知識產權代理有限公司 楊曉偉
隨著各國專利立法不斷演進，與實用新型相關的專利制度不斷得到完善，但各個國家的制度又不盡相同。對于專利申請人而言，德國實用新型權利的取得極為便捷：德國實用新型實行注冊制，即只要提交的申請符合形式審查即可獲得權利。但是這種制度設計是否會使得一些申請因保護范圍過大而獲得不恰當的保護？是否會造成企業的過度壟斷？本文從德國實用新型的申請流程以及第三人對實用新型權利提出刪除（Cancellation）請求的制度出發，探討實務中有關德國實用新型的申請及后續維護中可能存在的法律風險和規避方式。
關鍵字：德國，實用新型，第三人刪除，檢索
（一）德國實用新型申請流程
德國實用新型的基本流程包括遞交申請、形式審查以及注冊。因為只進行形式審查，從遞交申請文件至完成注冊通常僅需二至三個月的時間，最快一個月即可取得權利。
雖然注冊前只進行形式審查，但并不意味著德國實用新型對技術方案的可專利性沒有要求。相反，與發明一樣，德國實用新型也應滿足新穎性、創造性以及實用性的規定。在德國，實用新型新穎性的判斷使用“相對新穎性”的標準，包括：“當實用新型的主題不屬于現有技術時，則具有新穎性。現有技術包含了申請日或優先權日前書面公開的所有知識或在德國境內通過使用被公眾知曉的所有知識。申請日或優先權日前六個月（寬限期）內的書面公開或使用，如果源于申請人或其前權利人，則不構成現有技術（§ 3 GebrMG）”。此外，德國實用新型創造性的要求與發明同樣嚴苛，這與有些國家的專利制度存在些許差別。
為了便于申請人事前評估技術方案本身的新穎性和創造性，申請人可以書面請求德國專利商標局進行檢索并出具檢索意見（§ 7(1),(2) GebrMG），申請人根據檢索意見對申請文件進行修改（§ 4(5) GebrMG）），以適當調整權利要求書的保護范圍。但是即便檢索意見是負面的，也不影響德國實用新型權利的取得。
（二）德國實用新型第三人刪除制度
出于對前述注冊制度的救濟，也為了強調申請人選取適當保護范圍的責任，對于已注冊的德國實用新型專利權，任何人都可基于法定理由向德國專利商標局提交刪除請求，請求刪除全部或部分權項。這被稱為德國實用新型的第三人刪除程序。其中，實用新型專利權不具備新穎性和創造性是法定理由之一。
第三人刪除程序的流程包括：第三人向德國專利商標局提出書面請求（Request for Cancellation）；德國專利商標局受理刪除請求并成立裁定小組；德國專利商標局向專利權人發出答復通知，要求專利權人一個月內做出答復；專利權人在期限內提交詳細答復意見；德國專利商標局通過口頭審理（Hearing）程序做出裁決；作出裁決的同時確定專利權人和第三人之間的費用承擔。
其中，如果在一個月的答復期內專利權人不能限期答復，需要在到期前作出聲明請求延期。一般德國專利商標局會基于延期請求發出延期二到四個月的通知。另外，通常專利權人提交了修改和答復意見后，德國專利商標局會將修
改后的申請文件和答復意見發送至第三人，請第三人二次答復，并給予專利權人基于第三人的二次答復進行二次爭辯的機會。這類似于中國專利審查制度中的聽證原則。
此外，還有一條需要重點關注的費用承擔問題：根據德國專利商標局的記載，敗訴方必須承擔費用，包括對手承擔的費用。這就意味著，如果濫用第三人刪除程序，但經官方裁決最終未能刪除權利，第三人要承擔權利人應對程序花費的費用；如果專利權被撤銷，則權利人需要承擔第三人在程序中支出的律師/代理費（https://www.dpma.de/english/utility_models/cancellation_proceedings/index.html）。
從這個層面，雖然德國實用新型制沒有實質審查制度，看似提交即注冊，取得權利非常簡便，實際該制度的設計給了專利權人很大事前評估和自擔風險的責任。同樣的制度設計也存在于一些歐洲其他國家，如荷蘭。如果未合適的選擇權利要求保護范圍，后續的法律風險較大。
（三）法律風險的規避
1.根據市場需求合理布局
對于需要進入德國市場的企業，建議認真評估德國市場現有的專利權以及自身的技術優勢，提前進行專利布局。這樣，一方面盡量避免要進入德國市場的產品落入他人的權利保護范圍內，另一方面提前就自身技術方案申請專利，為產品在德國市場的銷售保駕護航。
2.權利要求書請求保護的范圍恰當
基于德國實用新型制度的設計，在前期申請階段，需要注重權利要求書的撰寫。既要盡量爭取較大的保護范圍，又要根據現有技術和在先使用情況酌情撰寫權利要求。根據前文有關德國實用新型“相對新穎性”的判斷標準，如果本申請的技術方案落入德國現有技術的保護范圍，則現有技術可以用來評價本申請的新穎性；如果在德國市場上，已經存在在先使用的技術，例如已通過銷售、使用、講座、開放參觀等方式，使得公眾可知該技術，則該在先使用也可以用來技術方案的新穎性。
另外，德國實用新型中創造性的標準與發明相同，這一點與其他國家有些不同。如韓國發明的進步性用所屬技術領域的普通技術人員不經過創造性勞動是否“容易”制造來判斷，實用新型則使用是否“極容易”來判斷。我國有關創造性的規定是指與現有技術相比，發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，而實用新型是具有實質性特點和進步。撰寫權利要求和應對第三人撤銷請求時需要根據特定法域的現實規定指導實際操作。
3.積極利用注冊前的檢索制度
積極利用注冊前的檢索制度有利于規避德國實用新型權利后續的不穩定風險。根據德國專利商標局的負面檢索結果，對實用新型的權利要求書進行適當調整，可使得權利保護范圍適當，提高抵御第三人刪除請求的能力。