文/北京集佳知識產權代理有限公司 楊曉偉
5G（第五代移動通信技術）標準正在制定中，各國企業正在爭相進行5G標準必要專利聲明競賽，都希望自己公司的技術最終能夠盡可能多的制定到5G標準中。根據德國專利數據庫公司IPlytics的統計，截至2020年1月，全球5G專利聲明達到95526項，申報的5G族21571個。
（圖片來源：IPlytics）
那么什么是標準必要專利？為什么要制定標準必要專利？標準必要專利是否會引起壟斷？如何規避標準實施過程中可能存在的不正當競爭行為？本文從FRAND許可原則以及禁令救濟限制的角度對標準必要專利現狀進行描述，并討論可能的解決途徑。
一、標準必要專利的概念
以信息通信產業為例，某企業生產一數據線接口，需要生產該接口的必要技術做支撐，當該型號的接口成為行業內數據線互聯互通標準，該標準便稱為技術標準。技術標準使不同的數據線接口產品相互補充或組合，便于消費者的選擇和使用，以降低選擇成本。標準必要專利是包含在國際標準、國家標準和行業標準中，且在實施標準時必須使用的專利技術。也就是說當標準化組織在制定某些標準時，部分或全部標準草案由于技術上或者商業上沒有其他可替代方案，無可避免要涉及到專利或專利申請。
二、專利許可中存在的問題
由于知識產權是“私權自治”，在標準制定的過程中，專利權人有權自主選擇是否將其專利放入標準之中，以及放入之后如何許可。例如，某個專利權人擁有進入某一行業的基礎專利或者核心專利，其他企業想進入該領域必然要用到此項專利，因此，在符合法律規定的情形下必須先得到該專利權人的授權。
在標準實施過程中，由于知識產權私權的屬性，權利人很可能會拒絕向競爭對手許可專利導致其被排除在市場競爭之外，或者，向潛在被許可人收取高額的費用，以獲得豐厚的專利許可回報。
上述現象，通常稱為“專利劫持”。以上種種行為的疊加，往往會造成技術產品生產成本的急劇增加，行業內公平合理的競爭秩序被破壞。如果專利使用者認為收取的許可費用不合理，但又無法與相關專利權人達成一致的談判結果，便會引發大規模專利侵權訴訟，如HTC公司與美國蘋果公司之間因標準必要專利使用費產生的專利糾紛、美國微軟公司與摩托羅拉公司在歐盟法院展開的反壟斷糾紛等。此時，專利權人就會通過尋求禁令救濟的方式制止專利使用者的使用行為。
三、標準必要專利權利人禁令救濟的必要性
為了預防和解決標準實施過程中，專利權人濫用優勢地位，惡意不許可或高價許可專利的行為，保障標準的順利施行，世界各標準化組織都在積極采取措施，限制專利許可中相關專利權人的權利，緩解標準持有人與標準使用者之間的緊張關系。其中最主要的是貫穿在專利許可中的公平、合理、無歧視許可原則，即Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory（以下簡稱“FRAND原則”），以及專利許可糾紛出現后對專利權人司法救濟的限制。但是，FRAND原則的在具體操作中的遇到一些問題。
其一，FRAND原則中合理、無歧視界定模糊。各標準化組織雖然制定了該原則，但對FRAND原則中公平、合理的內在含義并沒有明確的界定。許可費的合理認定，學界存在廣泛的討論。有聲音表明最精準的方法是研究出一套公式，將與專利許可費認定有關的因素包含在內，如專利件數、單個專利在標準外許可的許可費率、專利研發成本、實施者企業的企業規模、專利產品的盈利能力等等，但這是相當復雜的一個工程，目前學術界也認為了這種計算方式不具有執行性。因此，只能從一些宏觀的原則方面進行界定。
目前國際上判斷合理與否主要從以下幾方面入手。一是，標準必要專利中，專利權人不應因加入標準這一因素而獲得高于普通專利許可費額外的收益。二是，專利授權時，應按照標準中包含的必要專利的件數計算許可費用。三是，對同等條件下的任何標準實施者以同等對待，給予同等條件的許可除了“合理”認定的標準，關于FRAND原則中無歧視也存在認定困難的問題。專利持有者與標準使用者之間的專利許可談判往往在私下進行，并不對外公開，這就使得FRAND原則的公平、合理、無歧視蒙上了一層模糊不清的面紗。
其二，FRAND原則缺乏強制性和約束力。FRAND原則缺乏實體法、訴訟法層面的法律支撐，缺乏強制性，這導致其只能用于規范一些誠實信用的專利權人的許可行為，而對于一些不誠信的企業，并沒有強制的約束力。
當企業想要生產某種產品，而該產品的基礎專利或核心專利已被制定在技術標準中時，則企業必然要實施技術標準中的專利。一旦專利權人違反FRAND承諾，標準實施者將處于十分被動的地位，繼而雙方很可能達不成一致的許可談判結果，企業作為標準的實施者生產行為構成侵權事實，大規模的侵權訴訟就會發生。此時，若專利權人尋求司法上的禁令救濟，法院對此進行支持，則生產企業將會被排斥在市場競爭之外。
鑒于FRAND原則的模糊性和可操作性的缺乏，各國不斷探討從專利許可糾紛產生后專利權人尋求救濟的限制上對FRAND原則的事前許可承諾進行補充。當然，需要明確的是，FRAND承諾的做出并不代表專利權人對禁令救濟的放棄。在現實中，標準的實施者若要使用專利技術，應事先與標準持有者溝通，商榷專利許可事宜。因此，即便專利進入標準之中，成為標準必要專利，仍然不能改變其專利排他使用的性質。未經專利權人的授權，不應使用他人的專利技術進行產品生產等行為。發生糾紛時，未經同意使用的行為，仍認定為侵權，權利人可尋求司法救濟。
此外，2013年，美國司法部與專利商標局共同發表聲明，指出“公共利益并不能完全排除禁令救濟的運用，禁令救濟在某些情況下仍是權利人的合法救濟方式，尤其在標準實施者行為超出FRAND承諾范圍，并拒絕合理的FRAND授權時”。這表明，美國的政策也并不認為FRAND承諾意味著尋求禁令救濟權利的喪失。
因此，應該明確，專利被侵權后尋求禁令救濟是專利權人的一項重要權利，標準化組織的知識產權政策中并沒有關于專利權人對侵權后禁令救濟權利的放棄的要求。FRAND承諾是表明專利許可時受FRAND原則的約束，但并沒有否認專利權人在權利被侵犯后維護權益的資格。因此，標準持有人做出的FRAND原則承諾，并不意味對尋求司法救濟權利的放棄。如果FRAND承諾的做出，意味著尋求禁令救濟的權利的喪失，則很可能會造成“專利反向劫持”現象。當專利實施者喪失禁令的威脅，很可能會發過來要挾相關專利權人，如拒絕合理的FRAND許可費用，或者惡意磋商，拖延時間等，損害權利人的利益。
四、禁令救濟應當如何限制
既然FRAND承諾做出后，專利權人不喪失尋求禁令救濟的權利。那么該項權利應如何行使才能保障不影響標準的順利施行呢？對此，學界主要有以下三種觀點：
（一）完全限制禁令救濟
該觀點的主要內容是永久禁令救濟會促使專利劫持現象發生與發展，不利于公共利益的維護。
（二）完全不對禁令救濟限制
該觀點認為，若排斥專利權人尋求禁令救濟的權利，則可能造成專利權人利益無法得到充分保障。
（三）不完全限制的禁令救濟
目前，比較主流的觀點是對司法禁令的發放進行限制。對禁令救濟的限制，第一是基于公共利益與知識產權私權沖突的平衡考慮，第二是源于專利權人FRAND承諾對侵權禁令影響的考慮。
第一，從技術標準的公共利益與私權沖突的平衡角度出發，有必要對禁令救濟進行限制。對專利侵權的禁令救濟主要適用于早期的專利侵權案件。
而專利制定到標準中，就是為標準化而服務。標準的推廣，使得不同企業之間產品的兼容成為可能。當標準中的專利技術無法繞開，又不能得到符合FRAND原則的授權許可時，認定專利實施者侵權，支持權利人的禁令救濟請求，很不利于標準的推廣實施，進而不利于企業的生產和發展。因此，從公共利益的角度，不能再輕易的用禁令救濟或者停止侵權等手段排除標準實施者對專利的使用。
第二，從FRAND承諾對禁令救濟的影響，有必要對禁令救濟進行限制。FRAND承諾的做出，表明專利權人在標準制定之初，就已明確自己負有公平、合理、無歧視的對待任何潛在被許可人的義務。若專利權人在標準實施的過程中，不許可或惡意高價許可自身所持有的專利，則其便違反FRAND許可義務，標準實施者要想進入相關市場，只能在遲遲未得到符合FRAND許可的授權的情況下實施技術標準。
然而，限制對專利權人的禁令救濟，并不意味著對專利權人權益的實質損害。因為，法院不簽發禁令，不代表專利權人得不到任何補償，而是給予專利權人合理的損害賠償，或者引導權利人和標準實施者重新回到FRAND許可的談判進程中，以保證標準實施者能繼續實施專利，進而促進技術標準的推廣。
在支持限制禁令救濟的觀點中，又分為兩種不同的限制模式。
一種模式是以不發禁令救濟為主。規定一系列禁令救濟申請發放的程序，只有當權利人出具其專利的有關屬性證明，如有效性、必要性等，以及曾有意進行符合FRAND承諾專利許可的證據，才予以發放禁令救濟。這一觀點，受到眾多大型信息通信領域巨擘企業的質疑，認為此舉不利于禁令救濟程序的正常行使，加劇了權利人維權的難度。
另一模式是整體上保留禁令救濟，特定情形下限制救濟。基于禁令救濟對于保護專利權人的合法權益，鼓勵創新的重要作用，只對一些情形限制禁令救濟的發放。即利益雙方對于FRAND許可義務不積極履行的情形。這其實是兩方面要求——標準持有者應努力以符合FRAND承諾的許可與專利被許可人談判，專利被許可人亦本著誠信的原則，接受標準持有者做出的符合FRAND原則的許可條件。
假若專利權人不許可或惡意高價許可相關專利導致雙方談判失敗時，法院不支持權利人禁令申請；若標準的實施者已積極善意的向專利權人進行協商，請求專利許可，并承諾給予符合FRAND許可原則專利費的情況下，專利權人拒絕此承諾條件，法院亦拒絕對其禁令救濟的發放。這也是所謂的“安全港原則”。這樣的做法既能保障專利權人得到合理的專利許可報酬，又能防止專利權人濫用侵權救濟脅迫專利被許可人接受過高定價，同時避免了專利劫持和專利反劫持情形的發生。目前，實務界的觀點較為支持此種限制模式。
1.美國
在美國的司法實踐中，禁令救濟發放一般需遵循美國最高法院審理eBay案確立的四個原則：“1）專利權人證明其存在不可彌補的損失；2）金錢賠償不足以償還其損失；3）對專利權人的救濟措施應保障均衡考慮了各方利益主體的處境；4）不對公共利益造成損害。”
2012年，蘋果公司訴摩托羅拉移動公司的案件中，波斯納（Richard A.Posner）法官援引了上述原則，表明“必要專利所有人在參與標準制定時，已自愿承諾進行FRAND許可。另外，金錢賠償應可以賠償損失，因此eBay案件中規定不可彌補的損失的標準在此不適用”，同時指出 “禁令救濟與FRAND承諾之間具有緊張的沖突關系，在禁令救濟的發放中應保持審慎的態度”。禁令威脅可使專利權人獲得優勢的談判籌碼，而令其獲得與專利技術價值及創新獎勵機制不符的許可費用。
2.日本
在日本，如果法院認定專利侵權行為成立，則專利權人有權請求法院判定停止侵權和損害賠償。通常情況下法院在認定專利實施者侵權行為成立后，無論侵權行為是善意還是惡意，都會自動頒布永久性禁令。侵權人針對該永久禁令有權進行上訴，但需提供相應擔保。但如果專利權人的行為涉及“權利濫用”，則不予以頒發禁令，但是在日本的判例中鮮有因認定“權利濫用”而導致法院不頒發禁令的情形。
對于專利權人或專用實施權人的損害賠償的計算，“包括利潤損失、合理的許可使用費或侵權人由侵權行為所獲得的非法利益”。在日本法院判決中，鑒于被侵權人利益損失難以判斷，因此，通常以合理的許可使用費來計算損失。
3.德國
在德國法下，停止侵權是專利侵權訴訟的首要救濟方式。法院在認定侵權事實成立后，一般會判定侵權人停止侵權。其效力類似于永久禁令。但對于停止侵權的判決，被告可以提起強制許可抗辯，請求法院認定專利權人濫用市場支配地位，從而阻卻停止侵權判決的執行。
4.歐盟
2014年，在摩托羅拉及三星的反壟斷調查中通過了標準必要專利禁令的“安全港原則”。
假若專利權人不許可或惡意高價許可相關專利導致雙方談判失敗時，法院不支持權利人禁令申請；或者標準的實施者已積極善意的向專利權人進行協商，請求專利許可，并承諾給予符合FRAND許可原則專利費的情況下，專利權人拒絕此承諾條件，法院亦拒絕對其禁令救濟的發放。
5.中國
2012年，最高院印發《關于充分發揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創新體系建設提供司法保障的意見》的通知：（七）妥善處理專利與標準的關系，合理平衡各方利益。對于涉及國家、行業或者地方標準的專利侵權糾紛案件，要結合行業特點、標準性質、制定程序等，根據公平合理無歧視的原則，合理確定當事人的法律責任，推動專利信息事先披露、許可費支付等標準制定程序和規則的完善。合理規范和平衡專利權人與社會公眾之間的利益關系，規范公眾可以獲得實施許可的方式、條件和程序，既要鼓勵專利的標準化，發揮標準對技術創新的推動作用，又要防止標準對技術創新的阻礙，實現標準和技術創新的互相促進和良性循環，共同提高創新主體的核心競爭力。
2016年4月1日，最高人民法院印發《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》，其中，第二十四條規定，推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權人以實施該標準無需專利權人許可為由抗辯不侵犯該專利權的，人民法院一般不予支持。推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權人、被訴侵權人協商該專利的實施許可條件時，專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協商中無明顯過錯的，對于權利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持。本條第二款所稱實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協商確定。經充分協商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實施許可條件時，應當根據公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素。 法律、行政法規對實施標準中的專利另有規定的，從其規定。
五、結論
技術標準化是國家經濟治理層面規范經濟發展的重要手段。運用標準化手段，促進專利技術的推行，繼而推動整體行業的技術進步和二次創新，已經成為現代國家提升綜合競爭力的重要舉措。由于標準化組織作為技術標準平臺的搭建者和推廣者，不便參與具體的FRAND許可談判中，因此FRAND原則具有天生的弱約束力。那么，即便FRAND原則含義明確了，仍就不可避免會在專利許可的過程中產生專利侵權糾紛。當專利侵權糾紛出現后，專利權人行使自身訴權，請求法院判令技術標準實施者停止侵權。而要想使得標準長效的推廣和實施，就必須根據利益雙方惡意善意的不同對專利權人侵權禁令的發放進行有條件的限制，促使雙方重新回到FRAND許可談判中來。
此外，在技術標準中的推廣過程中，對于屬于基礎技術的部分專利，在遇到專利權人以高額許可費或者停止侵權的權利請求進行專利劫持時，可嘗試不支持停止侵權請求而直接進行強制許可。我國《專利法》第四十九條規定“……為了公共利益的目的，……給予實施發明專利的強制許可”。但是停止侵權是司法程序，而《專利法》意義上的強制許可是屬于行政程序的范疇，這涉及到司法程序和行政程序的進一步協調。通過上述專利許可的事先許可政策的完善和事后司法救濟的限制兩方面措施，保障標準的順利實施。