文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 張欣
近日，搜狐、騰訊、鳳凰網等國內知名網站紛紛報道“李佳琦聲音商標申請被駁回”事件，由于標題中含有網絡知名主播“李佳琦”這三個字，該新聞迅速受到網民熱議，榮登微博熱搜榜前三名！網民留言豐富多樣，但是圍繞商標注冊事，筆者總結主要涉及如下三個問題：
第一，商標的構成要素。有網民留言，因這件聲音商標，才知道聲音也可以在中國申請注冊商標。
第二，聲音商標的駁回原因。有網民留言，為什么要駁回？很有辨識度，起碼大家都知道它屬于李佳琦。還有網民留言，如果這都能申請成功，那明星們每句話都成金句了。
第三，怎樣才能成功注冊申請聲音商標？
上面這三個問題不僅是網民關心的問題，更是商標申請人以及商標從業者非常重視的問題。
首先，根據2014年5月1日起開始實施的《商標法》第八條的規定，“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”，因此，聲音是可以作為商標構成要素進行商標注冊申請的。具體到本案，涉案商標為第45217353號聲音商標，根據商標網記錄：該申請商標是以成年男子的人聲，念出“Oh my god，買它買它！”。語速較快，語調較高。指定的服務為第35類的“商業審計；尋找贊助；藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售服務；為零售目的在通信媒體上展示商品；特許經營的商業管理；廣告；為推銷優化搜索引擎；為商品和服務的買賣雙方提供在線市場；人事管理咨詢；商業中介服務”等。
第二，關于涉案的第45217353號聲音商標被駁回的原因，筆者在網絡上沒有找到官方的駁回原因。但是根據我國商標法的規定，筆者推測，該商標被駁回的原因可能有兩方面：
其一，第45217353號聲音商標缺乏顯著性，違反了《商標法》第十一條的相關規定。商標的基本功能在于“區分商品或者服務來源”，這就要求：1、具有顯著性。2、與已在相同或者類似商品/服務上已先注冊/申請的商標不存在權利沖突。具體到本案，筆者認為，第45217353號聲音商標之所以遭遇駁回，最主要的原因是缺乏顯著性。從法律層面上講，商標的顯著性大致可分為兩種：一種是商標自身獨創性強，容易使消費者將其與其他商標予以區分，具有顯著性，比如：華為牌手機、海爾牌空調等；另一種是商標自身因與指定商品存在某種關聯而無顯著性或者顯著性較弱，但經過使用可以使消費者將其與其他商標進行區分從而獲得顯著性特征，比如：田七牌牙膏。在實踐中，當注冊商標申請提交國知局后，在審查階段，審查員僅審查第一種“顯著性”，第二種“顯著性”只有當商標遭遇駁回進行權利救濟——“駁回復審”程序中，由申請人提交相關使用證據進行證明。本案的第45217353號聲音商標是以成年男子的人聲，念出“Oh my god，買它買它！”。這段聲音的內容過于簡單，文字普通，且為普通公眾經常使用的文字，并無特別的地方。唯一的特點，是李佳琦的語速和語調。但是每個人都有獨特的語速和語調，世上沒有完全相同的語速和語調。另外，筆者還認為，涉案商標中這段聲音，更像一段廣告語，用于招攬和吸引消費者，刺激消費者進行購物。聽到這段聲音，消費者可能會直接聯想到李佳琦本人，并非這件商標指定使用的服務項目。因此，筆者推斷，承辦案件的審查員即使知曉李佳琦本人以及涉案商標中這段聲音，但是本著嚴謹、科學的審查態度，也會認為因缺乏顯著性而駁回這件商標。
其二，第45217353號聲音商標中含有文字“god”，其含義為“上帝”，可能會被認為有害于宗教信仰，存在不良影響而駁回。根據我國《商標法》第十條第一款第8項的規定，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志不得作為商標使用?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省芬幎?，商標中包含宗教或者民間信仰的偶像名稱、圖形或者其組合的，判斷為有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰。涉案商標中的文字“Oh my god”目前是日常生活中的口頭禪，但是在商標審查階段，可能會因為“god”包含“上帝”的含義而遭遇駁回，因為“上帝”是猶太教、基督教、伊斯蘭教創造宇宙的神，被視為宗教信徒至高無上的信仰。
看到第二個問題的分析，可能會有人擔心，那聲音商標在中國能注冊成功嗎？怎樣才能成功注冊聲音商標？經過筆者在中國商標網上以“聲音商標”為關鍵詞進行檢索發現，截止到2020年11月底，目前中國已經有792件聲音商標的注冊申請，雖然這些商標基本都遭遇了駁回，但仍有不少經過駁回復審程序成功獲準注冊的聲音商標，比如：
◆中國國際廣播電臺在第38類的第14503615號聲音商標和在第41類的第14503615號聲音商標（《新聞聯播》的開頭曲），這是中國首例成功注冊的聲音商標；
◆騰訊科技（深圳）有限公司在第38類的第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標，這是中國首例聲音商標行政訴訟案件；
◆美國二十世紀福斯電影公司在第9類的15791601A號聲音商標（電影開篇曲）；
◆上海燦星文化傳媒股份有限公司在第41類的第21588810號聲音商標（浙江衛視中國新歌聲THE VOICE OF CHINA節目開頭曲）；
◆美國英特爾公司在第9類的第14580049號和在第42類的第14580048號聲音商標（電腦開機聲）；
◆芬蘭諾基亞公司在第9類的第14515370號聲音商標（諾基亞手機鈴聲）；
◆廣州酷狗計算機科技有限公司在第9類的第27133762號和在第41類的第27235401號“HELLO KU GOU聲音商標”。
仔細分析上面這些成功案例，筆者有如下心得供大家參考：
第一，由于聲音商標自身顯著性較弱，目前在中國申請注冊的聲音商標都遭遇了駁回，而且，目前獲準注冊的聲音商標都經歷了駁回復審程序，甚至行政訴訟，因此，聲音商標從申請注冊到獲準注冊的時間可能非常長，比如，“中國國際廣播電臺廣播開始曲”從2014年5月4日申請，歷經2年多，到2016年5月14日才獲準注冊；騰訊公司的第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標從2014年5月4日申請注冊，歷經5年7個多月，直到2019年12月14日才獲準注冊。因此，在申請人提交聲音商標注冊申請時，需有心理準備。
第二，聲音商標顧名思義就是包含聲音要素的商標，但不是所有的聲音都適合做聲音商標，起碼需有辨識度。比如：聽到“等等等等”就讓人想到因特爾；聽到“滴滴滴”就讓人聯想到QQ；聽到“HELLO KU GOU”就讓人聯想到酷狗音樂等。筆者注意到目前提交的聲音商標注冊申中不乏廣告中的音樂或者廣告詞。根據目前的審查經驗，中國商標局普遍認為，廣告與商標有不同的功能和用途，適用的場景不同，適用的法律也不同。因此，筆者建議在準備選用廣告中的音樂和廣告詞時需要更加慎重。
第三，同一申請人申請注冊聲音商標指定的商品和服務很多，但是通過駁回復審最終獲準注冊的商品/服務，僅為經過長期使用和廣泛宣傳達到很高知名度、且該聲音商標與申請人形成穩定對應關系的那部分商品/服務。
第四，聲音商標因為會被認為缺乏顯著性而遭遇駁回，因此，如果聲音商標想要獲準注冊勢必需要通過駁回復審程序。在駁回復審程序中，只有提交大量的使用證據，證明該聲音商標經過使用取得了顯著性，才可能獲準注冊。因此，使用證據對聲音商標非常重要，申請人需要提前做好準備，收集相關使用證據，而且，需要大量使用才有可能取得顯著性，所以申請人除了提前布局商標注冊申請外，還要布局聲音商標宣傳使用的時間、地域范圍、宣傳渠道、持續時間等。
聲音商標作為一種新型的商標類型，目前在我國申請注冊的數量不多，不過筆者相信李佳琦聲音商標的網絡效應會引起更多企業對聲音商標的認識和重視。微博熱搜榜雖然是“獵奇”制造話題，但如果可以推動我國聲音商標甚至所有商標類型的發展，那也是美事一樁。