文/北京市集佳律師事務所 黎琳
在“撤銷連續三年停止使用的注冊商標”案件（業內簡稱“撤三”案件）中，商標權人在收到國家知識產權局發出的《關于提供注冊商標使用證據的通知》后，可以根據自身的實際經營情況提供多種形式的證據，來證實自身的注冊商標在指定的三年期間內有過真實使用。商標使用證據的其中一種，就是電商平臺的后臺銷售記錄的公證書——由于現在很多企業是通過電商平臺面向消費者進行銷售，在各大電商平臺上設立的網店，若其銷售數據確是真實合法的，則可以作為有效的商標使用證據被國家機關采信。
但是，電商平臺上的“刷單”行為是不構成商標的有效使用的。“刷單”一般是指“店家付款請人假扮顧客購買商品，以提高銷量和信用度并填寫虛假好評的行為”，通過這種方式，網店可以獲得較好的搜索排名，比如在平臺上“按銷量”搜索，該店鋪就會因為銷量較多更容易被買家找到。但是，由于“刷單”所產生的銷售記錄都是虛假數據，“刷單”行為本身構成“虛假交易”，其性質屬于商業詐騙，這也是為何國家近期嚴厲打擊刷單炒信行為的原因——站在消費者的立場上，在網絡購物平臺瀏覽時面臨的一大問題就是信息不對稱，他人對商品的評論以及商家的評價就成為重要參考因素，而網店經營者所采取的無論正向還是反向“刷單炒信”，包括操縱評論、構造銷量等行為，都會嚴重扭曲市場信號，干擾了消費者對商品真實情況的正確認知。而在賣家之間，這種刷單行為也構成了不正當競爭，使整個市場陷入“劣幣驅逐良幣”的陷阱。因此，“刷單”行為從根本上擾亂了正常的市場秩序。
在商標法領域，既然“刷單”是虛假的交易，那么其所產生的交易記錄也就不能體現注冊商標的真實、有效使用，因而也就不能成為有效的商標使用證據。在筆者近期承辦的案件中，商標權人所提交的網店銷售記錄就因“刷單”而被法院判定“不宜認定為可以維持訴爭商標注冊的商標使用行為”：商標權人提交了在電商平臺“1688”網站上銷售“藍牙耳塞”的后臺訂單信息，并對全部后臺訂單信息做了公證。經過審理，發現這份公證書所記載的網店銷售記錄存在多處相互矛盾和沖突的訂單信息，且明顯存在關聯公司刷單行為。法院認定這種關聯公司刷單行為已構成關聯交易且交易目的具有一定的不正當性，“這種非出于真實交易目的的網絡刷單行為，或者出于某些不正當目的的刷單行為，不宜認定為可以維持訴爭商標注冊的商標使用行為，亦不應產生維持訴爭商標有效注冊的法律后果”。
除了關聯公司刷單的記錄之外，不可否認，公證書中還存在零星的真實銷售記錄。本案中，法院明確了“商標的使用應出于真實使用意圖”這一原則，認定零星使用構成“象征性使用”——本案中的商標權人除了提交網店后臺訂單記錄的公證書之外，沒有提交過任何商品的銷售發票；而在相關當事人針對該商標提出無效宣告請求之前，該商標沒有任何使用行為，該網店當前（2021年）的銷售記錄也近乎為零，每件商品下的評價均為“0”；法院還查明了撤三申請人與商標權人曾經就購買訴爭商標的事宜有過聯系，商標權人開出天價的轉讓費；商標轉讓未談成后，商標權人在快要注冊滿三年的時間開始設立網店、通過刷單和關聯公司虛假交易行為偽造該網店的銷售數據；而撤三申請人還查詢到商標權人曾為其妻子的商標侵權犯罪行為提供過幫助。法院綜合上述事實和全部證據，認定商標權人并非出于真實使用意圖申請注冊訴爭商標，設立網店的行為也并非出于使用商標之目的而是僅為了維持商標的有效性，從而認定“訴爭商標即便有在‘耳機’商品上的零星使用，亦系主要基于維持訴爭商標注冊以便達到有償轉讓目的的象征性使用”，從而不是真實、合法、有效的商業性使用訴爭商標的行為。
本案是一個典型的“刷單并伴有零星銷售記錄”的提供注冊商標使用證據案件，在這種類型的案件中，需要牢牢把握一個原則：判斷所涉行為是否構成商標使用，應結合在案證據綜合考量使用者在主觀生是否具有真實使用商標的意圖，以及所涉行為在客觀上是否能使相關公眾在商標與其所標示的商品之間建立聯系。商標的象征性使用并不僅僅體現在交易的數量上，根本落腳點是商標注冊人的真實使用意圖。