?本期案例

　　近日，厄瓜多爾知識產權行政法院就雀巢公司（簡稱“異議人”）與英屬維京群島公司ITALPHARMA DEVELOPMENT &INDUSTRIES CO. LTD.（簡稱“被異議人”）就“TOTAL BOOST”商標（簡稱“被異議商標”）的異議案件作出行政判決，支持了雀巢公司的異議申請。

　　【基本案情】

　　2018年，雀巢公司基于其在厄瓜多爾申請注冊的在先第5類“”和“”商標（指定“營養補充劑；醫療用膳食補充劑；維生素制劑；用于醫療的膳食替代品”），對被異議人在05類的“TOTAL BOOST”商標，指定“營養食品和適合醫療用途的嬰兒食品；用于人或動物的食品補充劑；藥品，醫療和獸醫用制劑；消毒劑”等商品，提起異議申請。厄瓜多爾工業產權局經審理，認為被異議商標與異議人商標構成類似商品上的近似商標，駁回了被異議商標注冊申請。

　　后被異議人不服該裁定，向厄瓜多爾知識產權行政法院（Ecuadorian IP administrative court，簡稱“OCDI”）提起訴訟，要求撤銷該裁定。OCDI審理后認為，異議人雖對其在先商標享有注冊權利，但并不就“boost”文字本身享有專用權，其使用在第05類的注冊商品上，為常用術語，顯著性較弱，且被異議商標“TOTAL BOOST”亦缺乏固有的顯著性。故據此撤回了工業產權局做出的異議決定，基于前述理由仍駁回了被異議商標的申請注冊。

　　異議人雀巢公司不服OCDI作出的判決，尤其是判決中關于其“boost”商標缺乏顯著性的論斷，因此向OCDI提起復核（appeal for reversal），要求OCDI撤回錯誤的判決。

　　【裁判理由】

　　OCDI在復核后認定：（1）在此前行政判決中，對“boost”標識缺乏顯著性的判斷有誤，目前并沒有任何其他證據表明將“boost”使用在第05類的“營養補充劑；醫療用膳食補充劑；維生素制劑”等商品上在厄瓜多爾被視為通用術語；（2）另外，雖然多件已注冊商標包含“boost”部分，但其與“boost”本身作為常用術語缺乏顯著性的判斷是完全不同的，并無法表明“boost”缺乏固有的顯著性；（3）關于被異議商標與雀巢公司在先商標是否近似判斷部分，OCDI認為從標識及商品比對來看，雙方商標已經構成了使用在類似商品上的近似商標。

　　因此，最終仍判決駁回被異議商標注冊申請。

　　?律師點評

　　本案中，異議人的“boost”商標與被異議人的“TOTAL BOOST”商標構成近似標識應無疑義。但本案仍有以下兩點值得我們關注：

　　首先，“boost”文字在第5類商品上是否具有顯著性。對此，厄瓜多爾知識產權行政法院在兩次審理中，作出了前后不一的判斷。從“boost”的固有含義來看，意為“增加；促進；宣揚；推動”，其使用在第05類的“營養補充劑；醫療用膳食補充劑；維生素制劑”等商品上，雖然一定程度上具有描述了申請商品具有“促進XX功能”的特征之嫌，但上述描述并非直接描述，而是具有暗示性。因此，我們認為不宜直接認定“boost”在第5類商品上缺乏識別商品來源的顯著特征。

　　其次，在本案中，厄瓜多爾知識產權行政法院已駁回被異議人商標，且被異議人并未提起復核或上訴的情況下，被異議人的商標即已失效。但厄瓜多爾法院程序仍給予案件雙方尋求救濟的權利，即本案異議人雀巢公司仍可以對OCDI判決內容提起復核申請，糾正OCDI判決中的錯誤認定。如此，雀巢公司在復核程序中，使OCDI糾正了判決中對其BOOST的缺顯認定，避免此前的判決對其后續維權和商標使用帶來的不利影響。而在與厄瓜多爾同為“安第斯成員國”的秘魯，若商標非基于異議人的異議被駁回，在被異議人未提交復審而商標失效的情況下，異議人則并無救濟的權利，因此時商標失效而并無繼續審理的必要。從案件實體正義角度考慮，厄瓜多爾的上述程序設置無疑對權利主體更為有利，也增加了相應的糾錯機制。