文/北京市集佳律師事務所上海分所 周云路
商標是商業戰場中的稀缺資源，一件商標獲準注冊，商標權人不但獲得了該注冊商標上的排他權利，還能有效阻止在相同或類似的商品（或服務）上相同或近似的商標的注冊。商標的價值在于識別商品或者服務的來源，如果一件商標沒有被實際使用，對這種商標的專用權加以保護沒有任何意義。【1】撤銷沒有正當理由連續三年不使用商標（簡稱“撤三”）的目的在于促使商標的實際使用，防止浪費商標資源。【2】撤三程序將歷經從商標局到商標評審委員會（以下簡稱“商評委”），最終到法院接受司法審查。在撤三程序中，商標權人需提供商標實際使用的證據，而商評委與法院對使用證據的要求存在分歧，主要集中在證據真實性、證明力、象征性使用以及實際使用與核定使用商品及商標的關系等方面。【3】本文將圍繞這些問題，分析行政訴訟中商標使用的證據要求。
一、“變形”商標的效力
為了適應不同的情況，商標權人在實際使用時會對注冊商標進行改變，需要注意的是這改變須僅為細微差別的改變，且未改變商標的顯著特征，否則可能不被視為對注冊商標的使用。【4】在許多“撤三”案件中，商標權人提交的大量使用證據所顯示的商標五花八門。
（一）擅自改變商標特征的不認為是對訴爭商標的使用。
在“怪獸”案中，訴爭商標為純文字“ 
”商標，但為了引起消費者注意擅自改變商標特征。商標權人提交的實物照片上顯示的標識為“帶閃電的怪獸”的標識，類似于“ 
”，法院認為，該標識中的閃電圖形具有顯著識別特征，且標識文字的字體與訴爭商標不同，對于相關公眾而言，不易將其識別為訴爭商標。【5】
（二）僅使用圖文組合標中的部分元素的不認為是對訴爭商標的使用。
企業一般會對核心商標采用相同或者類似的元素排列組合，衍生出“系列”商標，這些商標都包含相同的部分，如果注冊的是圖文組合商標，由于圖形難以描述并且難以呼叫，相關公眾和商標權人會以其中的文字部分指代該商標，但若權利人使用時不注意，就會出現“華佗”案中的情況。在“華佗”案中，訴爭商標為圖文組合商標“
”，商標權人提交了印刷合同、“華佗飲用礦物質水”檢驗報告等證據，這些證據印的是“華佗”文字標識，而商標權人還在同一類別（32類）上注冊有多件包含“華佗”文字的商標，法院認為僅反映了訴爭商標的部分元素，而沒有完整反映出商標標識的，不能認定其對訴爭商標進行了實際使用。【6】在這種“一對多”的情況下，當事人需要舉出充分的證據證明，證據中體現的商標，系其注冊的眾多商標中特定的某一個。
可以看出，目前司法實踐對使用證據的審查仍較為嚴格。如果實際使用的標識跟另一個注冊商標更為接近，那么很大程度會被認定為是另一注冊商標的使用。但在“JIM”案、“雷博”案和“LAFITE”案中法院認為，即便提交的證據中實際使用的標識與權利人的其他注冊商標更為接近，但顯著特征未發生改變，仍可視為是訴爭商標的使用。【7】雖然法院的觀點有所轉變，但有些企業注冊了大量商標，為了防止沒有使用的商標被撤銷，故意在交易文書、推廣宣傳中模糊對商標準確描述，以便這些交易證據可以作為其他“閑置”的商標的使用證據，顯然，這種討巧的做法將違背撤三制度的初衷。
綜上，根據《最高人民法院關于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條，商標相同是指兩商標在視覺上基本無差別。《商標審查標準》進一步規定了判定認定“商標相同”的標準。【8】雖然法院在判斷是否構成對注冊商標的使用時會結合更多證據進行綜合分析，比審查標準字面規定的“排列方式、字體、大小”更具靈活性。但只要顯著識別要素不變，企業申請注冊的“系列”商標就可以免除后顧之憂的觀點仍需謹慎對待，不要擅自改變或僅使用商標的部分元素，盡量規范使用注冊商標。
二、“過期”證據的效力
商標使用的證據應當形成于指定期限內，撤三程序所指定的期限，是從撤銷申請人提出之日往前推三年。企業通常在設立之初就完成了知識產權布局，但企業的發展、新產品投入市場往往需要一定的時間，短至幾個月、長則三五年。因此就會出現商標連續不使用的情況。例如在“怪獸”案中，第三人即抗辯稱，在三年期間內其對訴爭商標的大規模使用進行了充分準備，并在后期大規模的投入使用。但法院認為，第三人提交的三年期間內的準備工作僅有對包裝及標簽的設計和一些周邊產品，所謂的“充分準備“并不充分；且在指定三年期間之后的證據，也只有少量的廣告、銷售證據。【9】最終因商標權人無法提供充足的證據而沒有獲得法院支持。但至少從該案可以看出，法院對于超過指定三年期限之后的證據并不是一刀切的排除，若有合理的理由且有證據證明，在指定期間內的準備足夠充分，在期間后的使用足具規模，也許能夠得到法院的支持。
三、核定商品范圍外使用證據的效力
企業在商標的使用過程中，有時會忽略商標核定使用的商品類別，有甚者一旦獲得商標注冊就不分商品類別地任意使用，這不僅有商標侵權的風險，還可能產生商標被撤銷的風險。《商標審查及審理標準》當中明確規定，商標注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。商標注冊人在核定使用商品之外的類似商品 上使用其注冊商標，不能視為對其注冊商標的使用。【10】因此，在經營過程中應當注意，在核定使用的商品上使用注冊商標，防止在撤三程序中，交不出“核定使用商品”上的使用證據。例如在“GNC”案中，訴爭商標核定使用的商品為“非醫用營養液”，不包含“蜂蜜”，但在案證據顯示“GNC”商標均是在蜂蜜等蜂產品上的使用，即便蜂蜜與非醫用營養液構成類似，也只能證明該商標在蜂蜜產品上的使用，而無法延及蜂蜜的類似商品。【11】
需要注意的是，同一群組的商品也存在不類似的情況，反之，即便處在不同群組也有可能構成類似。若商標核定使用的商品較多，而僅能提供核定商品中的一款或幾款上的使用證據，此時需要判斷有證據的商品與其余核定的商品是否構成類似。例如在“好彩頭”案中，訴爭商標核定使用的商品包括啤酒（3201）、果汁（3202）和礦泉水（3202），在案證據僅提供了指定期間內在“果汁、植物飲料、乳酸飲料（果制品、非奶）”等商品上真實、合法、有效的商業使用，最終，啤酒等商品因與“果汁”等商品不相類似而被撤銷，礦泉水等產品與“果汁”相類似而予以維持。【12】
四、使用證據的規模要求
橫向來說，使用證據要能夠形成證據鏈，例如委托加工合同、許可合同要有后續的銷售合同，合同要有原件，更要有配套發票。否則，沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或者許可行為，不認定為商標使用。【13】縱向來說，使用要達到一定的規模，即不能僅僅是象征性使用。【14】法院在“大橋 DA QIAO”案中認為，商標權人三年期間內的銷售額僅為1800元，三年也僅有一次廣告行為，廣告在全國發行量很小的報紙上，因此這些證據系出于規避《商標法》第四十四條相關規定以維持其注冊效力目的的象征性使用行為。【15】該案首次提出了象征性使用概念。不過“真誠、善意”地使用商標并不是我國首創，美國《蘭哈姆法》第45條即規定，對商標的使用必須是“真誠使用”，在P&G訴PPC案中，P&G為了維持公司次要商標“Sure”和“Assure”的使用，每年向市場投放50箱貼有前述標志的產品，但商品通常沒有貨主，在公司的產品說明書及價格表上也找不到這些商品。最終法院認為商標權不能通過標有商標的商品的零星的、偶爾的、象征性的發貨而獲得，只能通過商標的實際銷售，至少是實質性的和公開的行為，雖然P&G在十幾年的時間里每年向市場投放50箱貨物，但這種行為毫無疑問是象征性的。我國臺灣地區《商標法》第57條為撤三相關規定，其中第63條第三款【16】可視為對“象征性使用”的規定，即若商標權人知悉他人將對其商標申請廢止，為了維系商標繼續有效而在申請廢止的前三個月使用的，不影響廢止的效力。【17】
在之后的“恒大”案中，北知和北高均認為，雖然商標權人提交的合同、發票、廣告證明其在指定期間后期的宣傳，但從宣傳規模、持續時間以及受眾等方面來看，其影響力極為有限，僅以該份證據難以證明商標性使用。【18】在“怪獸”案中，法院進一步對“象征性使用”進行了定義。可以看出，隨著近年誠實信用原則的不斷重申，法院逐漸采納象了“僅為維持注冊商標的存在而進行的象征性使用，不構成商標的實際使用”【19】的觀點。不過，目前該觀點并沒有成為主流觀點，2018年北知和北高在呂禮騰訴商評委、第三人馬偉明案【20】中，仍僅憑一張3000元的發票維持了商標有效。諸如此類的案件數量仍居高不下，但隨著知識產權司法審判水平的提升，結合案件的具體實際綜合判案將不遠矣。
注釋：
【1】王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社，第451頁。
【2】參考（2015）知行字第181號行政裁定書：成超與通用磨坊食品亞洲有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會。
【3】商標評審委員會法律事務處：《2016年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》，《法務通訊》（2017）第2期，2017年6月。
【4】《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十六條第二款
【5】參考（2017）京73行初7130號行政判決書：怪物能量公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會。
【6】參考（2017）最高法行申7206號行政裁定書：亳州天然食品有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會。
【7】侯玉靜：《解密“撤三”案件中，“變形使用”的認定規則》，IPRdaily中文網，2018年11月27日。
【8】《商標審查及審理標準》第三部分第二條。
【9】同腳注5
【10】《商標審查及審理標準》下篇第七部分5.3.7
【11】參考（2006）高行終字第78號行政判決書：健康第一有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會。
【12】參考（2017）京行終5277號行政判決書：汪貝貝、國家工商行政管理總局商標評審委員會與謝碧珊。
【13】《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十六條
【14】參考（2010）高行終字第294號行政判決書：杭州油漆有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人金連琴。
【15】任剛：《何為“在商業中真誠使用”(上)──判例在美國商標訴訟中的作用》，《中華商標》1998年第4期，第42頁。
【16】《（臺灣）商標法》（2011 年 06 月 29 日修正）第63條第三款：有第一項第二款規定之情形，于申請廢止時該注冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而于申請廢止前三個月內開始使用者外，不予廢止其注冊。
【17】周平：《注冊商標三年不使用撤銷的法律性質探討》，《中國知識產權報》2016年11月18日，07版。
【18】參考（2017）京行終4246號行政判決書：張斐利、國家工商行政管理總局商標評審委員會與江西恒大高新技術股份有限公司
【19】同腳注2
【20】參考（2018）京73行初1676號、（2018）京行終5458號行政判決書：呂禮騰與國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人馬偉明。