文/北京市集佳律師事務所上海分所 崔澤夏
根據《商標法》第十條的規定，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志不得作為商標使用。因此，將含有原料名稱的標識注冊為商標，可能因為具有欺騙性而不能獲得注冊。同時，《商標法》第十一條又規定，僅直接表示商品的主要原料及其他特點的標志不得作為商標注冊，但經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。因此，將含有原料名稱的標識注冊為商標也可能因為不具有“顯著性”而無法獲得注冊。本文主要探討的是將含有原料名稱的標識注冊為商標是否具有欺騙性的問題。
一、是否具有欺騙性的判斷尺度應當統一
在廈門粗糧王飲品科技有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛一案中【1】，北京知識產權法院認為，普通消費者不會將含有“粗糧”的“中綠粗糧王”標識誤認為“肉、蛋、干食用菌”等商品的原材料，不存在超出前述商品質量特點的固有程度的表示，普通消費者不會對前述商品的原料等特點產生誤認，從而導致消費者誤購。而在余下的“魚制食品、蔬菜罐頭、水產罐頭、以水果為主的零食小吃、速凍方便菜肴、牛奶飲料、果凍”等商品中，亦有可能加入谷物類或塊莖類粗糧的成分，不存在欺騙性，進而容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認。
但是，在南嘉有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛一案中【2】，最高人民法院卻認為訴爭商標“富寶磷”申請使用在“食物防腐用化學品、肥料、葡萄酒澄清劑”等商品上，“富寶磷”這種表述方式，對商品的品質進行了形容，容易使相關公眾誤認為使用的商品均含有豐富的磷成分，從而對相關公眾產生誤導。但是，上述商品中的確可能含有磷元素，特別是對于其中的“肥料”商品而言，磷肥是一種常見的、重要的肥料。合理施用磷肥，可增加作物產量，改善作物品質，加速谷類作用分蘗和促進籽粒飽滿；促使棉花、瓜類、茄果類蔬菜及果樹的開花結果，提高結果率；增加甜菜、甘蔗、西瓜等的糖分；油菜籽的含油量。若根據廈門粗糧王飲品科技有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛一案的判斷標準，則“富寶磷”標識不具有欺騙性，應當核準注冊。
《商標法》第十條屬于商標的禁用條件，是否具有“欺騙性”的判斷尺度應當一致。正如最高人民法院也在蓋璞（國際商標）公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛一案【3】中指出的那樣，相對于損害特定民事主體利益的禁止商標注冊的相對理由條款而言，絕對理由條款的個案衡量空間應當受到嚴格限制，對是否有害于社會公共利益和公共秩序進行判斷的裁量尺度更不應變動不居。
二、根據商品與原料的關系來判斷是否具有欺騙性
判斷某一標識使用在特定商品上是否具有欺騙性，應當結合相關公眾的一般認知水平和實際情況進行判斷。將含原料名稱的標識注冊為商標可能出現三種情況。第一種情況是商品中一定不含有該原料；第二種情況是商品中可能含有該原料，也可能不含有該原料；第三種情況是商品中一定含有該原料。
（一）商品中一定不含有該原料
對于商品中一定不含有這種原料的情況，如果相關公眾基于常識可以準確判斷，那么通常不會因此具有欺騙性。如將“蘋果”注冊為電腦的商標，將“堅果”注冊為手機的商標，正常的公眾不會誤認為蘋果電腦由蘋果制作而成，堅果手機中包含有堅果的成分。這些商標使用在這類商品上具有很強的顯著性，在現實生活中這些品牌也獲得了一定的成功。但是，如果相關公眾基于常識不能準確判斷，則此時該標識可能具有欺騙性。不過，是否具有欺騙性還應當考量其他因素，不能因此而機械判斷。
（二）商品中可能含有該原料
對于商品中可能含有這種原料的情況，鑒于產品中的確可以添加該種原料，若商標申請人規范使用商標，那么此類標識不具有欺騙性，因而不應因具有欺騙性而駁回商標注冊。
雖然權利人可以舉證證明自己的產品中含有此類原料因而不具有欺騙性。但即便在商標申請時該標識不具有欺騙性，權利人在核準注冊后仍然可能將注冊商標使用在不含有此類原料的指定商品上。權利人也可能在實際生產時，部分產品包含此類原料，部分產品不包含此類原料。那么，是否應當宣告該商標無效應對商標的情況進行綜合分析。如果該商標本身對原料的描述性較強、顯著性較弱，以相關公眾中的日常生活經驗，該商標的使用方式會使相關公眾認為該商標包含了此種原料時，為了規范權利人對此類商標的使用，應當由商標局主動啟動或由第三人申請啟動商標的無效宣告程序。同時，此種行為還可以通過《反不正當競爭法》中的虛假宣傳條款予以規制。此外，還可以建立相關的名單，在核準此類商標的注冊的同時將其加入到相關的名單中，允許他人對此類商標進行監督，督促商標權人規范使用商標。
（三）商品中一定含有這種原料
對于商品中一定含有這種物質的情況，如將含有“氫”的標識注冊為礦泉水的商標，由于水中一定會含有氫元素，因此這種情況下通常不易認定該標識具有欺騙性，是否核準注冊應當考慮該標識是否具有顯著性。雖然該商標不會因此具有欺騙性，但是該商標可能因為描述了商品的原料等特點而不具有顯著性。
三、判斷是否具有欺騙性應考量的其他因素
除了考慮商品本身是否含有這種原料之外，將含有原料名稱的標識注冊為商標是否具有欺騙性還應當考慮其他因素。
?。ㄒ唬┫嚓P公眾了解產品成分的慣常方式
對于某些特定的商品，例如化妝品，相關公眾一般會通過閱讀成分表、說明書等方式來了解商品的原料、功效等特點，而不是直接根據產品的名稱進行判斷。【4】當相關公眾在購買含有“相宜本草”的化妝品時，并不會因為該商標中含有“草”就認定這些產品中含有“草”或“草提取物”等成分。
（二）申請商標整體的顯著性
如果申請商標經過使用具有極強的顯著性，或者申請商標中的原料名稱與其他部分組合在一起具有極強的顯著性，則相關公眾在購買商品時會將該標識作為商標，而通常不會考慮是否含有某種原料。例如“兩面針”牙膏經過長時間的使用具有極強的顯著性，消費者已經將兩面針作為商品來源的標識而不是考慮商品中是否含有這種原料，即便其生產的產品中不含“兩面針”，此時該商標仍然可能不具有欺騙性。
?。ㄈ┫嚓P公眾對原料名稱的了解程度
如果一種原料的名稱對于相關公眾非常生僻，相關公眾在看到該名稱時并不會將其識別為產品的原料而會將其作為商標，那么這種名稱可能因此不會具有欺騙性。
（四）其他應當考量的因素
本文主要是從原料名稱與商品的關系角度來討論含有原料名稱的標識是否具有欺騙性，判斷一個標識是否具有欺騙性還可以從其他方面進行系統分析。例如：1.標志本身是否包含具有描述性的內容；2.標志整體的含義是否使相關公眾認為其是對商品特點的描述；3.標志本身對商品特點的描述與真實情況具有實質性差異；4.前述誤導性描述足以使相關公眾產生錯誤認識，并影響其購買決定；5.申請人主觀上具有追求誤導公眾影響其購買決定的意圖。【5】
四、結語
《商標法》第十條屬于商標的禁用條件，個案審查原則應當受到嚴格的限制，對商標標識是否具有“欺騙性”的判斷尺度應當統一。具體判斷時應當分析原料與商品的關系。如果商品中一定含有這種原料，則不宜認定為具有欺騙性。如果商品中一定不含有這種原料，則應當根據相關公眾的認知水平來判斷是否會對商品原料產生誤認。如果商品中可能含有這種原料，而申請人對其產品含有這種原料進行了舉證，則應當核準注冊。同時還應當對核準注冊后的商品進行監管，建立適當的名單，允許商標局主動或者由其他主體申請啟動注冊商標的無效宣告程序。判斷一個標識是否具有欺騙性還應當結合相關公眾的認知水平，相關公眾識別商品原料的主要方式，標識整體的顯著性，相關公眾對該原料的認知水平等因素綜合判斷，不能機械的認為只要該商品不含這種原料就具有欺騙性。
注釋
【1】參見（2016）京73行初1617號行政判決書。
【2】參見（2017）最高法行申5060號行政判決書。
【3】參見（2016）最高法行再7號行政判決書。
【4】參見（2016）京行終2384號行政判決書。
【5】莊曉苑：《含有“切糕”二字就會產生誤認嗎？——從“切糕王子”商標駁回復審案談《商標法》第十條第一款第（七）項的理解和適用》，載于《中華商標》，2017年第7期。