文/北京市集佳律師事務所 李兵
立體商標，即以三維標志申請注冊的商標，在2001年修改的我國《商標法》中被允許注冊和保護。經過二十余年的實踐發展，立體商標已經逐漸被越來越多的申請人和從業者所知曉和熟悉，也有相當數量的立體商標被核準注冊和投入使用。但是，與其他常見的商標類型（如文字、圖形、字母、數字等）相比，立體商標不論在申請數量還是公眾認知程度上都相距甚遠。即便跟同樣“稀缺”的顏色組合商標和聲音商標相比，立體商標也更為容易帶來認識上偏差。比如，就顏色組合商標和聲音商標而言，公眾更多的是不了解其商標的內涵；一旦了解后，就可以將其與圖形和文字等商標截然區分開來。立體商標則不然，公眾顯然大都知道何為立體圖形或三維標志，但是將其作為商標保護需要什么條件，特別是其相較于平面商標有什么差異，存在不少容易產生誤解的地方。本文從幾個關于立體商標的常見的理解上的誤區出發，簡要介紹立體商標的保護。
誤區一：獨特即顯著
現行《商標法》第八條規定了三維標志可以作為商標申請注冊。商標注冊的前提就是相關標志可以區分商品來源，三維標志自然也不例外。根據《商標法釋義》（2013年修改），以三維標志申請注冊商標，與二維標志一樣，應當具有顯著特征，以使人們通過商標區別不同生產經營者的商品和服務。不過，立體商標的顯著性判斷跟平面商標相比還是有著比較大的差異，這種差異凸顯在對于“獨創性”的理解上。
對于大部分平面商標而言，商標標志的獨創性，也就是標志本身在文字選擇或者圖形設計上的獨特程度，其對于顯著性的判定有著重要的意義。通常來講，商標標志越獨特，顯著性就越強。無任何含義的臆造性商標，像“海爾”“ADIDAS”等，就是文字商標里面顯著性最強的一個種類。但是，這個規則到了立體商標的顯著性判斷上就更為復雜一些。
根據國家知識產權局《商標審查審理指南》的規定，商品自身的三維形狀以及包裝或容器的三維形狀，即便經過設計，具有獨特的視覺效果，也不能依據其獨創性當然認為其具有作為商標的顯著特征。實踐當中，三維標志很多時候都被作為商品本身或者包裝物尋求商標注冊保護，這是因為商標作為識別商品來源的標志，通常是要附著在商品上的，而三維標志因為其形式的特殊性而作為商品本身或者包裝物的情況最為常見。因此，《商標審查審理指南》的上述規定其實就宣告了大部分三維標志，尤其是使用于商品的三維標志都是天然缺乏顯著性的，它們獲得顯著性的唯一方式就是通過使用產生區分商品來源的作用。這一點不難理解，因為獨創性和知名度本身就是決定商標顯著性強弱的兩個關鍵因素。對于文字等平面商標而言，一般單有獨創性便能夠滿足注冊條件，獨創性不夠才要知名度湊，或者說知名度是提升顯著性的錦上添花的因素。立體商標并非不要求獨創性，而是其一旦作為商品本身或者包裝物，單有獨創性就不夠了，知名度（也就是長期或者廣泛的使用所產生的產源識別作用）將決定三維標志是否具有顯著性。
所以，認為三維標志有較強的獨創性或者說設計獨特就可以獲得商標保護，是不正確的。事實上，作為商品本身或者包裝物的三維標志，即便通過獲得顯著性尋求注冊，難度也是極大的。《商標審查審理指南》中列舉了兩個通過獲得顯著性取得注冊的案例，分別是迪奧的真我香水瓶和費列羅的巧克力包裝，這兩枚商標都是通過司法程序獲得注冊的，其獲權難度可見一斑。
當然，實踐中也有一些三維標志既不是商品本身或者包裝物，也與指定保護的商品或者服務沒有直接關聯。這些標志如果具有足夠的獨創性，是很有可能獲得保護的，這也是立體商標中注冊成功率最高的類型，比如騰訊公司的企鵝、北平樓餐館門前的老北京人雕像等。這些三維標志通常與指定保護和使用的商品或者服務沒有任何關聯，其與平面商標相比的區別就在于形式表現為立體形狀。
誤區二：功能可兼具
由于三維標志的特殊性，《商標法》第十二條專門就不得作為商標注冊的三維標志進行了規定。這就是除了顯著性以外，三維標志作為商標申請注冊的另一個重要因素：非功能性。跟顯著性相比，非功能性是更容易被忽視或者誤解的一個概念，這是因為顯著性是所有商標的基本屬性，而非功能性專屬于立體商標。根據《商標法》和《商標審查審理指南》的有關規定，立體商標的非功能性主要體現在“自身性質”“實用功能”和“美學價值”這三個方面。
“自身性質”的功能性是指商標的三維形狀是為了實現指定商品的用途所必須的或者通常采用的形狀，例如輪胎的環狀圓形、縫衣針的上尖下眼造型、元宵的球形、麻花的鉸鏈形，等等。這些三維形狀之所以不允許被注冊為商標，原因在于它們應當屬于公有領域，而不應被獨占。實踐中，有的申請人試圖在這些具有自身性質功能性的三維標志的基礎上添加一些具有獨創性的要素（比如造型和花紋等），從而申請注冊商標，但往往也難以成功，其原因一方面是這種獨創是否足夠突破非功能性的限制存在疑問，仍有侵犯公共利益之虞，另一方面是其顯著性也可能不足，也就是這種獨創能否使標志易于或足夠被作為商標進行識別依然存在問題。
“實用功能”是指三維標志的設計是為了實現指定商品的技術效果，或者使商品具備或實現特定的功能所需要使用的形狀，常見的像電源插頭的形狀、電動剃須刀刀頭的形狀等。《商標法釋義》（2013年修改）里對此項規定做出了如下說明：如果以為獲得技術效果而需有的商品形狀作為商標，該商標不僅缺乏顯著性，消費者無法通過該商標將不同生產經營者的商品區別開來，還會因獨占使用而阻礙此項技術的推廣與應用。商標法律制度本身排斥通過商標權的可永久保護去彌補專利權的限期保護。因此，這種具備實用功能的三維標志，即便在技術效果和固有功能以外兼具了獨創性，也很難獲得商標注冊保護。《商標審查審理指南》在2021年添加了一個牙刷三維標志的案例用以說明實用非功能性，非常值得參考借鑒。該案例中，牙刷刷桿下部添加了配重塊，呈不倒翁的底部形狀，從而使牙刷可以隨處放置，避免放在洗漱杯中可能產生污染隱患，因此具備了特定功能，不得作為商標注冊。
“美學價值”的功能性相較于前兩個更值得注意，因為它最具迷惑性。國知局在《商標審查審理指南》的修訂解讀中專門提到，該《指南》相較于之前的審查標準，進一步強調所謂“使商品具有實質性價值的三維形狀”指的是該“三維形狀是為使商品的外觀或者造型具有美學價值”。商標并不排斥美學價值，也就是說商標可以是具有美學價值的標志。那么，為什么對于立體商標而言，美學價值就變成了不得注冊的因素了呢？在可味巧克力玫瑰花三維標志商標案【1】中，北京市高級人民法院判決認為 ：訴爭商標為三維立體玫瑰花標志，該標志的設計獨創性不強，且玫瑰花與“巧克力；糖果”等商品均可以作為節日禮品，存在關聯。可味公司將“巧克力；糖果”等商品制作成玫瑰花形狀，意在通過商品的外觀、造型等影響消費者購買的意愿，屬于使用商品具有實質價值的形狀，不易被相關公眾作為區分商品來源的商標加以識別。該判決中，涉案三維標志最終是因缺乏顯著性而無法作為立體商標獲得保護，但導致其喪失商標識別功能的原因正是該標志的造型美感。
上面的判決中提到了玫瑰花標志與“巧克力；糖果”等商品存在關聯，因而獨創性不強，這確實是影響顯著性的一個因素。但試想一下：如果該標志變為有獨創設計且與指定商品沒有直接關聯的其他造型，比如兔子、飛機等，是否就可以注冊了呢？答案恐怕還是否定的。《商標審查審理指南》里就“美學價值”的功能性舉了首飾和瓷瓶三維標志的例子。在這兩個例子中，標志的三維形狀都使得商品的外觀和造型更具美感，從而促使消費者購買，標志因此具有了功能性，不得作為商標注冊。所以，美學價值的功能性就是指三維標志蘊含的美感超越了作為商標的識別作用，變成了左右消費者購買意向的關鍵因素，從而不易于或者無法作為商標用以區分商品來源。如何把握美學價值的功能性的認定尺度？國知局2020年評審典型案例之一——健達奇趣蛋三維標志商標案【2】可以提供一定的借鑒。國知局就該案所作的評析【3】里提到，申請商標作為獨特造型的蛋形撕拉口式容器，即使被其他包裝形狀所替代，也不會顯著影響消費者的購買選擇和“巧克力”等的實質性價值，所以滿足申請立體商標的非功能性要求。
誤區三：組合能保護
或許是受到立體商標注冊難度大的影響，為了提高注冊申請通過率，不少申請人選擇將具有顯著性的平面要素（如文字、字母、數字和圖形等）和缺乏顯著性的三維形狀組合起來去申請商標，寄希望于以此種方式獲得對三維標志的保護。這種情況下，一個重大的誤解可能出現，即：商標獲得了注冊，但是其中包含的三維形狀并不能獲得專用權保護，獲得保護的僅是具有顯著性的平面要素。根據《商標審查審理指南》的規定，當三維標志商標由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的其他平面要素組合而成時，對其的保護為整體保護，申請人應當聲明放棄不具有顯著特征的三維形狀部分的商標專用權。
上面提到的這種情形還會帶來其他問題。比如，在商標授權確權案件和民事侵權案件中進行商標近似比對時，由于組合商標中的三維形狀并不具有顯著性，其他使用了相近似的三維形狀的商標，如果包含了與組合商標中的平面要素不相近似的其他顯著性要素，則不會被判定與組合商標構成近似。因此，倘若注冊申請人期望利用由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的其他平面要素組合而成的注冊商標，去阻擋他人注冊或使用相近似的三維形狀，是無法達成目的的。不過，隨著《商標審查審理指南》的施行，這種誤解應該可以得到避免。因為根據該《指南》的規定，若申請人未主動聲明放棄不具有顯著特征的三維形狀部分的商標專用權，審查時應發出審查意見書，要求申請人聲明放棄。
此外，這種組合申請的方式還可能適得其反，使得本來可以獲得保護的平面要素也喪失注冊機會。雖然三維標志商標由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的平面要素組合而成時，一般認為該三維標志商標整體上具有顯著特征，但仍有例外。《商標審查審理指南》中就舉了兩種例外的情形。一個是由文字、圖形等多個具有顯著特征的平面要素和不具有顯著特征的鋼筆（圓珠筆）三維形狀組合而成的三維標志，因為具有顯著特征的平面要素在三維標志商標中所占比例過小，以相關公眾的一般注意力難以將其識別，該三維標志商標在整體上仍易被識別為通用的筆的形狀，因而商標整體不具有顯著特征。另一個是通用的酒瓶三維形狀上面附著了具有顯著特征的花朵圖案，但該三維標志商標整體使用在“酒精飲料”等商品上，根據相關公眾的識別能力，整體上易被識別為包裝裝潢或者酒瓶裝飾，所以該三維標志商標在整體上不具有顯著特征。因此，除非三維形狀本身具有顯著性，否則不建議將其與平面要素組合進行注冊申請，免得“偷雞不成蝕把米”。
小結
三維標志能否獲得立體商標的注冊保護，顯著性是核心。為了滿足顯著性的要求，三維標志除本身要有足夠的獨創性外，還要盡可能與指定商品或者服務不具有直接關聯。同時，應該盡量避免將商品本身或者包裝物作為三維標志申請注冊商標，除非該標志經過長期或者廣泛的使用已經產生了產源識別的作用。
有顯著性問題的三維標志很多都同時具備了功能性，導致其非常難以作為商標注冊。這其中，因設計美感產生的功能性特別需要關注，因為有些時候這種設計本身是具有獨創性的，甚至獨創性很高，但往往正是這種設計美感導致相關公眾難以將其作為商標進行識別，從而導致其無法作為立體商標進行保護；一旦將原本應屬于外觀專利或者著作權范疇的標志作為商標保護起來，就會創設不當的競爭利益。另外，值得注意的是，《商標法》關于非功能性的規定并無但書，就是說具有功能性的三維標志無法通過使用獲得注冊。因此，雖然具備功能性和缺乏顯著性的情形經常有重疊，但對二者仍應分別評價。
組合商標的整體保護問題也特別值得關注。一種關于整體保護的錯誤觀點認為，平面要素和三維形狀均可以在組合注冊的情況下獲得保護，但事實恰恰相反。如果三維形狀不具有顯著性，組合注冊也無法賦予其專用權保護。更糟的是，本來有顯著性的平面要素與不具有顯著性的三維形狀組合，還可能導致標志整體都得不到保護。尋求立體商標保護的路上陷阱重重，申請人需要澄清各種誤解，才可能走到終點。
注釋：
【1】（2020）京行終790號行政判決書。
【2】商評字[2020]第0000120481號駁回復審決定書。
【3】https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/alpx/202107/t20210720_919.html。