文/北京集佳知識產權代理有限公司 杜娟
商標法第十條第一款第七項規定的不得作為商標使用的情形為：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的。因此，該條款主要依據商標的概念進行判斷和審查。對于中文商標來說，審查員對其含義的理解與商標申請人所預設的含義往往差異和分歧較小，但在外文商標的審查過程中，由于相關公眾中對外文的認知程度存在較大的個體差異，且含有較生僻或較專業的外文商標日益增多，審查員以何種標準進行決斷左右著商標注冊申請的成敗。
2023年1月國家知識產權局發布的《關于禁止作為商標使用標志的指引》中強調到“標志具有多種含義或者具有多種使用方式的，只要其中某一含義或者使用方式容易使公眾認為其屬于本條第一款（作者注：《商標法》第十條）所規定情形的，或者只要特定群體有合理充分的理由認為該標志用作商標違反了本款規定，則該標志即屬于違反上述規定情形”。
對于外文商標的審查，既要查詢其多方面的含義，又要結合相關公眾的認知水平考量其含義產生誤認的可能。那么，在商標審查實務中，是如何進行運用的呢？
首先來看第52949075號“CLAIRVOYANT”（25類）案。
該商標為英文商標，根據《牛津簡明英語詞典》，意為“透視的，有洞察力的；透視者，千里眼的人”，在《柯林斯COBUILD高階英漢雙解學習詞典》中則引申出“未卜先知的，通靈的；未卜先知的人；通靈大師”的含義，由于該單詞構成字母較多，且并非日常生活的常用詞匯，而且在英語分級考試中該詞匯被劃分專業八級詞匯，可見對于一般消費者來說，恐難以識別其含義。
但在商標申請程序中，國家知識產權局基于商標法第十條第一款第（七）項予以駁回，申請人申請復審程序，復審裁定認為“申請商標‘CLAIRVOYANT’可譯為‘透視的’，使用在指定商品上，易使消費者產生誤認，已構成《商標法》第十條第一款第(七)項規定的不得作為商標使用之情形”【1】。
申請人不服上述裁定提起行政訴訟，一審判決中評述到“訴爭商標由英文單詞‘Clarirvoyant’構成。英文單詞‘Clarirvoyant’含義為‘有超人視力的(人)、有洞察力的(人)’，即使衍生出‘透視的’含義，也意在強調‘預視未來洞察者’，首先確認了該外文商標的含義”，但筆鋒一轉，強調道“訴爭商標如作為注冊商標使用在‘風衣、羽絨服’等商品上，不具有欺騙性”【2】，即該外文單詞雖確有“透視的”含義，但如用作商標使用在第25類服飾商品上并不容易產生誤認，究其原因，審查外文商標時應當根據中國境內相關公眾的通常認識，服飾商品的消費群體為一般公眾，英文的認知程度很難普遍達到專業八級的水平，因此，該外文商標的含義在消費者記憶和識別商標時參與度較低，由此也難以產生誤認的后果。
再看以下同樣是含義較生僻但被駁回的案例。
“algin”有“褐藻酸；褐藻膠”的含義，為化學專業名詞。“tex”在紡織業中則指代“塑性涂料”。
上述含義同樣并非日常生活中常用常見的英文詞匯，但具體考察其指定商品，第21類“針織用紗；長絲；紡織用紗;加捻混紡線和紗；人造線和紗；加捻絲線和紗”等為紡織原料，而市場上大批量采買紗線的多為專業的紡織工廠，其從業人員對于紗線的品質、特性都有較為專業的了解和判斷。
因此，在考量本案外文商標的含義是否容易引起消費者的誤認時，復審裁定【3】和北京知識產權法院一審判決【4】均認為“‘algin’具有‘褐藻酸’的含義，‘tex’具有‘塑性涂料’的含義，如使用在‘紡織用紗’等商品上，易使相關公眾對商品原料等特點產生誤認”。
可見，在判斷外文商標的誤認可能性時，審查機構會首先確認該外文的含義，不僅包括詞典，更會通過網絡查詢該外文是否已經形成其他固定的指代性含義或衍生含義。再進一步結合相關公眾的認知程度，依據個案原則進行審理。
在商標實務中，還有將兩個具有誤認可能性的外文單詞組合進行商標申請的情形，如第66144695號“SYNCORCYTE”（第5類），第59217278號“GIGONANO”（第9類）案例。
上述兩件商標從外觀來看，均是一個外文單詞，申請人并沒有通過字母的大小寫或字號的不同、空格或中間符等設計提示消費者申請商標可分為兩個或以上的外文單詞，但在商標審查過程中，審查員會主動將商標進行拆分，并對拆分后的外文進行含義解釋。
如“Syncorcyte”，其中“sync”為英文“synchronization（意為同時，同步）”的常用縮寫，“cyte”可以翻譯為“細胞”，因此該商標可以模糊的解釋為“同步細胞”，雖然“sync”和“cyte”都不是簡易英文單詞，一般消費者難以識別，但使用在第5類醫藥類商品上，審查員從嚴把握，經復審審理最終判定存在產生誤認的可能。
而另一件“GIGONANO”商標，其中“NANO”作為“納米”的英文，屬于認知程度相對較高的外文，即使和“GIGO”結合組成為一個自創詞匯，也比較容易被提取出來進行單獨審理。同樣情形的還如第62635815號“
”比較容易識別為“SUN”和“SCREEN”【7】 ，第59124812號“bestulearn”中“best”易被單獨審查【8】 ，第59545628號“ 
”可以提取出“PEACH”【9】。
因此，經兩個或以上的固有外文詞匯組合成一個自造詞進行商標申請，仍會被拆分審查，并不必然能夠回避品質誤認的駁回可能。
《商標法》第十條第一款第（七）項規定的情形屬于絕對禁止的情形，除了禁止作為商標注冊外，還禁止作為商標使用。商標申請人在設計外文商標之初，綜合考慮指定商品的特點，主動回避具有誤認可能的單詞，才是盡早取得商標注冊善策。
注釋：
【1】商評字[2021]第0000323421號。
【2】 (2022)京73行初1556號。
【3】商評字[2020]第0000312663號。
【4】(2021)京73行初1318號。
【5】商評字[2023]第0000163528號。
【6】商評字[2022]第0000375363號。
【7】商評字[2022]第0000374584號裁定中判定“申請商標“SUNSCREEN”可譯為“遮光劑”，使用在“蠟燭”商品上易使消費者產生誤認”。
【8】商評字[2023]第0000000046號裁定中評述“申請商標“bestulearn”易使消費者識別并認讀為“best ulearn”，英文“best”可譯為“最好的”，指定使用在技術項目研究等全部復審服務上，易使相關公眾對服務品質等特點產生誤認”。
【9】商評字[2022]第0000373459號裁定中評述“申請商標中的圖形與其文字相結合，其整體表現形式易被識別為“BEPEACH”，含有“PEACH”(譯為“桃子”)一詞，用于指定商品上易使消費者對商品的原料等特點產生誤認”。