文/北京市集佳律師事務所 黎琳
商標的主動使用一般是指商標權人或利害關系人主動對商標進行的使用，通常表現為商標權人將商標使用在產品、產品包裝、交易文書、媒體廣告、展覽展會等方面，這些行為都是商標權人在積極實施使用行為。而商標的被動使用則是指脫離甚至違背商標權人意志的他人使用行為，通常表現為媒體的主動報道、社會公眾的約定俗成、他人的非法使用等。商標的被動使用區別于商標權人的主動使用行為，在整個過程中，商標權人一直處于非主動的狀態，采取的是一種“非積極追求的態度”。但不可否認，基于社會公眾對某個商業標識的宣傳、報道和評論等被動使用行為，該商業標識已經與該主體建立起了對應關系，從而可以達到區分商品或服務來源的作用。
知名的“索愛”商標行政案件否定了被動使用的商業標識與權利人之間的對應關系：法院認為，雖然顯示“索愛”標識的報道、評論中生產廠家均指向“索尼愛立信公司”或“索尼愛立信（中國）公司”，但這些報道評論均非索尼愛立信（中國）公司所為，時至2007年10月左右，該公司曾存在否認“索愛”是其公司簡稱或者是其手機及電子產品的簡稱的行為，因此索尼愛立信（中國）公司并未將“索愛”作為商標進行商業性的使用。在這個案件里，索尼愛立信（中國）公司的“否認”行為使得社會公眾對“索愛”的被動使用無法轉化為“索尼愛立信”的簡稱，從而也就無法將“索愛”標識與索尼愛立信（中國）公司建立起對應關系。因此，從這個案件可以看出：商標的被動使用所建立起來的商譽，并不必然唯一指向商標權人，而是需要在得到商標權人的承認并成為商標權人主動使用的商標，才能與商標權人建立起對應關系。
近期的“福神”商標無效宣告請求裁定行政訴訟案件，就是一起比較典型的被動使用的商業標識經過商標權人追認并積極主動使用從而建立起對應關系的案件。
“EVISU”商標權利人對“福神FUSHEN”商標提出異議，主張涉案商標與引證商標“EVISU”構成近似商標。“EVISU”是品牌創始人山根英彥先生獨創的臆造詞匯，該商標的創意來源于日本神話中的七福神之一海神Ebisu惠比須（日語：えびす）。在中國大陸，由于中國消費者對于“EVISU”較難呼叫，中國消費者通常會將“EVISU”直接呼叫為“福神”，在百度上搜索“福神”，其結果均指向“EVISU”。基于消費者的認知，媒體也順勢而為將“EVISU”品牌的對應中文名稱稱為“福神”，最早的媒體報道可以追溯到2007年，從2009年開始就多次出現“上身Amani（Amani）、下身限量Evisu（福神）”這樣語句的媒體文章，經過消費者和媒體的長期使用及宣傳，中文“福神”已經與英文商標“EVISU”建立起對應關系。客觀來看，這些行為都屬于被動使用行為，“EVISU”商標權利人公司也就因勢利導，在天貓旗艦店主動使用“福神”，在媒體發布的軟文廣告上將中文“福神”、英文“EVISU”、圖形“
”、“ 
”、“ 
”長期組合使用，并將中文“福神”與英文“EVISU”組合、申請注冊“福神EVISU”商標（第29147090號、第37270922號），這些舉措進一步強化了中文“福神”與英文“EVISU”的對應關系。
“福神”商標權利人辯稱該商標的創意來源于中國神話，源自廣東潮汕地區的習俗。但是，該公司多次圍繞著“EVISU”系列品牌進行刻意摹仿，其申請的“
”“
”、“ 
”商標分別與“
”、“”、“
”商標高度近似，表明其對“福神”與“EVISU”、圖形系列商標的對應關系應當知曉。綜合全部案件事實，國知局和北京知識產權法院最終認定涉案商標“福神”與引證商標“EVISU”所對應的中文“福神”在文字構成、呼叫、含義等方面相同或近似，構成近似商標。
本案與“索愛”商標案件的不同之處在于：“EVISU”商標權利人從未對“福神”商標做出否認，而是在消費者和媒體已經大量使用的情況下，積極追認、將被動使用轉化為主動使用，并積極提出商標注冊申請以爭取獲得注冊專用權。筆者認為，消費者和媒體對某個商業標識的被動使用已經使得該標識與某個特定經營者之間建立起了對應關系，那么該標識上就承載了該經營者的商譽，承認商標的被動使用所產生的商譽歸屬于經營者，可以有效制止他人意圖混淆消費者的不當使用和搶注。