文/北京市集佳律師事務(wù)所 銀靜
關(guān)于什么樣的標(biāo)志可以用來作為商標(biāo)注冊并使用，我國的《商標(biāo)法》中有如下規(guī)定：
第八條 任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。
第九條 申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。
上述法條中分別提到了“區(qū)別”“識(shí)別”這兩個(gè)含義接近的詞，由此可見，商標(biāo)最重要的功能和作用是區(qū)分商品或服務(wù)的來源。簡單來說，就是消費(fèi)者看到某標(biāo)志后能夠進(jìn)行識(shí)別并且便于記憶，從而該標(biāo)志就發(fā)揮出了指示商品或者服務(wù)來源的功能與作用。
反過來說，什么樣的標(biāo)志不具備顯著特征，我國《商標(biāo)法》中也有明確規(guī)定：
第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
第十二條 以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊。
關(guān)于上述法條中提到的“僅有通用名稱、圖形、型號(hào)”、“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”以及“其他缺乏顯著特征的”、“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀”，在《商標(biāo)審查審理指南》中有具體解釋并列舉了商標(biāo)例。
由此可見，判斷某個(gè)標(biāo)志是否能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來源，需要結(jié)合指定商品或服務(wù)的特點(diǎn)。換句話說，這種關(guān)聯(lián)性的大小就會(huì)影響到商標(biāo)的顯著特征，從而商標(biāo)的顯著特征也會(huì)有強(qiáng)弱之分。本文就對商標(biāo)顯著特征按照強(qiáng)弱程度區(qū)分的幾種情形進(jìn)行簡單分析。
一、臆造商標(biāo)
“臆造”這個(gè)詞本身的意思是“憑主觀意想編造；僅憑意想制造”。由此可知，臆造商標(biāo)的構(gòu)成要素是非固有的文字或者圖形，而是完全由申請人自創(chuàng)而來。這樣的商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性很高，顯著性也較強(qiáng)，其商標(biāo)權(quán)的保護(hù)力度也是最大。具體體現(xiàn)在：
1、商標(biāo)近似判斷
《商標(biāo)審查審理指南》中關(guān)于文字商標(biāo)的近似判斷有以下規(guī)定：
商標(biāo)完整地包含或者摹仿他人在先具有較高知名度或者顯著性較強(qiáng)的文字商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)而對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標(biāo)。
2、惡意認(rèn)定
關(guān)于《商標(biāo)法》第四條所指的“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”行為，《商標(biāo)審查審理指南》中列舉了以下情形：
對同一主體具有一定知名度或者較強(qiáng)顯著性的特定商標(biāo)反復(fù)申請注冊，擾亂商標(biāo)注冊秩序的。
關(guān)于《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定的“復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)”，自該商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，馳名商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可請求宣告該系爭商標(biāo)無效，但對屬于惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人請求宣告系爭商標(biāo)無效不受五年的時(shí)間限制。而判定系爭商標(biāo)申請人是否具有惡意可考慮的因素就包括：
馳名商標(biāo)具有較強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性。
關(guān)于《商標(biāo)法》第三十二條“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”中所指的“不正當(dāng)手段的判定”，《商標(biāo)審查審理指南》中也列舉了以下情形：
他人商標(biāo)具有較強(qiáng)顯著性或較高知名度，系爭商標(biāo)與之相同或高度近似。
二、任意商標(biāo)
“任意”這個(gè)詞本身的意思是“任隨其意,不受約束,沒有任何條件的”。由此可知，任意商標(biāo)的構(gòu)成要素是可能是固有的文字或者圖形，并非由申請人自創(chuàng)而來，但是和指定使用的商品或者服務(wù)沒有關(guān)聯(lián)，這樣的商標(biāo)雖然獨(dú)創(chuàng)性較低，但是也仍具有顯著性。
但是，即便是任意商標(biāo)，由于對商標(biāo)含義的解讀以及和指定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，一定程度上依賴于審查員或消費(fèi)者等個(gè)人的主觀判斷，對于尺度的把握稍有差池，仍然有可能被判定為缺乏顯著特征。例如：
?。?）
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三、暗示商標(biāo)
“暗示”這個(gè)詞本身的意思是“用含蓄的話或動(dòng)作使人領(lǐng)會(huì)”。由此可知，暗示商標(biāo)不但是固有的文字或者圖形構(gòu)成，并且可能和指定使用的商品或者服務(wù)還具有一定關(guān)聯(lián)，需要一定的聯(lián)想才能和商品或者服務(wù)的特征聯(lián)系起來，只是尚未達(dá)到直接表示的程度。例如：
（1）
（2）
但是，暗示商標(biāo)本身確實(shí)對指定商品或服務(wù)的特征具有一定描述性，超過何種程度就構(gòu)成直接描述，很難掌握，因此極有可能被判定為缺乏顯著特征。例如：
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商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)獲得注冊的重要條件，一旦被判定為缺乏顯著性，除非能夠證明經(jīng)實(shí)際使用獲得了顯著性，不然就會(huì)被駁回注冊申請。筆者認(rèn)為，如果想盡量避免因商標(biāo)顯著性問題被駁回的情況，就需要在構(gòu)思商標(biāo)的初始階段，盡量選擇獨(dú)創(chuàng)性較高的臆造商標(biāo)，避免選擇暗示商標(biāo)，而如果是任意商標(biāo)，則需要謹(jǐn)慎考慮，從其部分構(gòu)成要素的含義及整體所產(chǎn)生的概念和指定商品及服務(wù)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行評(píng)估，必要時(shí)需借助專業(yè)商標(biāo)代理人的意見。