文/北京市集佳律師事務(wù)所 周丹丹
2024年底，國家市場監(jiān)督總局發(fā)布了關(guān)于公開征求《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“《修訂草案意見稿》”）意見的公告。這是自1993年制定《反不正當(dāng)競爭法》以來，繼2017年、2019年兩次修訂之后的新一輪修訂。本次《修訂草案意見稿》重點強調(diào)健全數(shù)字經(jīng)濟公平競爭規(guī)則，加強利用數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制和打擊。此外，還規(guī)定了平臺經(jīng)營者加強競爭合規(guī)管理的責(zé)任，以推動反不正當(dāng)競爭的社會共治。本文簡要總結(jié)《反不正當(dāng)競爭法》的修訂歷程和此次修法的主要趨向，并針對涉數(shù)據(jù)類競爭行為向企業(yè)提出了合規(guī)建議。
一、《反不正當(dāng)競爭法》的修訂歷程
《反不正當(dāng)競爭法》從1993年正式實施以來，已經(jīng)經(jīng)歷了2017年、2019年兩次修訂，本次修法是第三次修訂。在2017年的修訂中，為回應(yīng)信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展要求，《反不正當(dāng)競爭法》增加了第十二條“互聯(lián)網(wǎng)專條”，將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為明確納入規(guī)制的范圍。在2019年的修訂中，受到中美簽署經(jīng)貿(mào)協(xié)議的推動，加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度既是此次修法的外部壓迫力，也是其內(nèi)在驅(qū)動力，這次修訂中增加規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為類型、侵犯商業(yè)秘密舉證責(zé)任的倒置，也增設(shè)了最高可達五倍的懲罰性賠償條款。
《反不正當(dāng)競爭法》的本次修訂，從2022年公布的修訂草案征求意見稿，到本次2024年底公布的修訂草案，都能明顯看出對數(shù)字經(jīng)濟帶來的新型競爭行為的關(guān)注，尤其是對數(shù)據(jù)獲取和使用的不正當(dāng)競爭行為，對利用算法實施的不正當(dāng)競爭行為，對利用平臺規(guī)則實施的不正當(dāng)競爭行為，均明確地納入規(guī)制范圍。同時也能看出，本次修訂草案還引入了部分2024年5月頒布的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭法暫行規(guī)定》的條款，如濫用平臺規(guī)則的“惡意交易”等。
近十年，司法實踐中出現(xiàn)了很多新技術(shù)、新商業(yè)模式、新競爭樣態(tài)衍生的競爭行為，如軟件沖突干擾行為、流量劫持行為、視頻網(wǎng)站廣告屏蔽行為、電商平臺“二選一”行為、虛假刷量行為、數(shù)據(jù)爬取及使用行為、網(wǎng)絡(luò)游戲換皮抄襲行為、搜索關(guān)鍵詞隱性使用導(dǎo)流行為等等。司法實踐中，在適用《反不正當(dāng)競爭法》進行規(guī)制的過程中，產(chǎn)生了很多爭議，但也逐步厘清了《反不正當(dāng)競爭法》的立法價值定位。
二、《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》的主要修改趨向
本次修法主要體現(xiàn)了如下七個方面的立法修改趨向：
第一，本次修法加大了對平臺經(jīng)營者的管理義務(wù)和競爭行為的要求。可見，本次修法對于平臺經(jīng)濟中產(chǎn)生的以大欺小、平臺經(jīng)營者單方制定對于平臺內(nèi)經(jīng)營者不公平的規(guī)則等現(xiàn)象，給予了重點關(guān)注。
第二，本次修法新增了不正當(dāng)競爭行為的類型。2022年版修訂草案，對于與數(shù)據(jù)獲取相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為，以“數(shù)據(jù)專條”的形式分四個方面做了規(guī)定。而2024年版修訂草案更為謹慎，僅將“以欺詐、脅迫、電子侵入等不正當(dāng)方式，獲取并使用其他經(jīng)營者合法持有的數(shù)據(jù)”的行為列入新增的不正當(dāng)競爭行為。同時，2024年版修訂草案也將濫用相對優(yōu)勢地位進行排他交易等行為列入了規(guī)制范圍。
第三，本次修法在“互聯(lián)網(wǎng)專條”中，明確表述“不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、平臺規(guī)則等”影響用戶選擇，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行，從而細化了現(xiàn)行法中“技術(shù)手段”的表述。
第四，本次修法擴大了商業(yè)混淆行為的標(biāo)識范圍和行為方式，保護客體增加了“新媒體賬號名稱、應(yīng)用程序名稱或者圖標(biāo)等”，規(guī)制行為增加了“擅自將他人有一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞”。
第五，本次修法在虛假宣傳和商業(yè)詆毀條款中，將經(jīng)營者“虛構(gòu)評價”的行為列入虛假宣傳行為范疇，將經(jīng)營者“指使他人編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”列入商業(yè)詆毀行為范疇。這些修訂顯然回應(yīng)了新業(yè)態(tài)中出現(xiàn)的刷好評、刷量、雇傭水軍等新型不正當(dāng)競爭行為。
第六，本次修法明確了幫助實施不正當(dāng)競爭行為經(jīng)營者的法律責(zé)任。
第七，本次修法增設(shè)了部分不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任，并上調(diào)了處罰額度。
三、企業(yè)競爭合規(guī)的建議
這里僅針對涉數(shù)據(jù)類競爭行為，向企業(yè)簡要說明合規(guī)建議。
數(shù)據(jù)爬取及使用的競爭行為邊界，往往涉及數(shù)據(jù)權(quán)益保護與數(shù)據(jù)流通之間的價值平衡，司法實踐中，涉數(shù)據(jù)類不正當(dāng)競爭案件已有一定的判例積累，雖然爭議仍存在，但也已形成一些相對穩(wěn)定或達成共識的判斷準則。
例如，違反Robots協(xié)議爬取數(shù)據(jù)是否必然構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的問題。已有多個法院生效判決認可了Robots協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)商必須遵守的商業(yè)道德，同時法院在競爭行為正當(dāng)性判斷上，也仍舊基于利益平衡原則，綜合考量被訴行為是否擾亂了市場競爭秩序、損害了消費者利益和經(jīng)營者利益，以確定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
再例如，公開數(shù)據(jù)是否可以任意爬取的問題。這個問題在涉數(shù)據(jù)類案件中長久存在爭議。有的法院認為，公開數(shù)據(jù)可以隨便爬取，數(shù)據(jù)持有人負有一定的容忍義務(wù)。也有法院從利益平衡的視角入手，結(jié)合數(shù)據(jù)類型、規(guī)模，以及被訴行為的方式手段、目的和后果，綜合判斷行為正當(dāng)性與否，并在判決中指出，公開的數(shù)據(jù)不等于直接進入公共領(lǐng)域的數(shù)據(jù)，后臺傳輸?shù)臄?shù)據(jù)與前端公開的數(shù)據(jù)在信息內(nèi)容上相同，亦不意味著后臺數(shù)據(jù)即公開、可以任由他人隨意獲取。
根據(jù)對數(shù)據(jù)類競爭案件的法律規(guī)定及在先判例總結(jié)，建議企業(yè)在進行數(shù)據(jù)收集和使用的過程中，通常要盡可能做到以下六點：
1.不可突破、繞開技術(shù)措施爬取數(shù)據(jù)，包括模擬用戶身份或行為進行系統(tǒng)登錄；
2.遵守Robots協(xié)議；
3.避免爬取個人信息、他人享有著作權(quán)的作品、商業(yè)秘密等；
4.避免大量、高頻的爬取數(shù)據(jù)，防止破壞網(wǎng)站正常經(jīng)營；
5.使用數(shù)據(jù)遵循“最小必要原則”，避免產(chǎn)生對數(shù)據(jù)持有者的實質(zhì)性替代；
6.爬取并使用開源數(shù)據(jù)集，需要遵守開源許可證。
如上都是企業(yè)在進行數(shù)據(jù)收集和使用時所需要重點關(guān)注的風(fēng)控點。