文/北京市集佳律師事務所上海分所 廖萍
摘要：近年來，數字平臺如雨后春筍般涌現。然而，數字經濟市場已不再能夠自我調節，需要立即采取反壟斷執法干預。每個司法管轄區都在努力實施新的反壟斷法。值得注意的是，由于法律框架、文化背景和政策重點的不同，處理數字平臺壟斷行為的方法可能因司法管轄區而異。本文將提供關于歐盟數字平臺自我優待行為的反壟斷法的比較法研究視角。
關鍵詞：數字平臺 反壟斷 自我優待
現代全球商業范式因數字平臺的迅速普及而發生變革，這些平臺也帶來了新的連接、溝通和貿易方式。這些平臺已發展成為關鍵的中介，在復雜的數字生態系統中連接買家、賣家和服務提供商。它們促進了便利性和創造力，但也引發了許多關于公平競爭和反競爭行為的重要問題。自我優待行為，即優先選擇自己的商品而非競爭對手的商品，是數字平臺世界中的其中一個重大問題。如果這種行為持續下去，可能會限制競爭，減少消費者的選擇，并阻礙小企業進入市場。【1】
一、歐盟關于自我優待的相關法案
由于自我優待概念的新穎性，傳統的歐盟（EU）競爭法中沒有具體規定。歐盟一直在通過其競爭法積極審查和應對自我偏愛及反競爭行為的問題。《歐洲聯盟運作條約》（TFEU）第101條和第102條禁止反競爭協議和濫用市場支配地位的行為。壓迫性自我優待的理論基礎之一是第102條(c)TFEU。該條款指出，主導企業對其他交易方的類似交易使用不同的條款，使其處于競爭劣勢，這是不公平的。它涵蓋了導致“次級損害”的歧視行為。這指的是主導企業在客戶（或供應商）之間扭曲競爭的情況。在某些情況下，這些規定已被用于解決主導企業中的自我優待行為。【2】
2024年3月7日，歐盟《數字市場法案》（DMA）正式落地生效。DMA將對歐盟數字市場有重大影響的某些平臺歸類為守門人，并禁止守門人進行歧視性對待，包括自我優待行為。歐盟委員會提出DMA是為了建立一個全面的數字服務和平臺監管框架。它重新聚焦歐洲當局對具有垂直整合優勢的主導數字平臺的事前監管工作。歐盟已將其事前監管框架納入了各種平臺自我優待的行為中，在數據利用、信息渠道、提供兼容性和開放數據接口等多個場景下，平臺公司被要求保持中立并履行開放義務。
二、歐盟委員會和普通法院對谷歌搜索購物的裁決
在歐盟，有關自我優待的案例層出不窮。例如，谷歌因違反《歐盟競爭法》第102條TFEU，在其比較購買服務中被歐洲委員會罰款24億歐元，這一處罰是在長達七年的調查后作出的。這使得自我優待作為獨立濫用市場支配地位的行為受到了關注。
2017年谷歌購物案標志著自我優待政策的引入，歐盟委員會認定谷歌濫用其主導地位，在十三個國家的通用搜索服務市場中，優先推廣自己的比價購物服務而非競爭對手的。盡管競爭對手在搜索結果中排名下降，但谷歌的服務仍被顯著展示，可能損害了競爭環境。【3】
與其說這是一個新理論，歐盟委員會將谷歌的行為歸類為利用行為，指出將主導地位從一個市場擴展到相鄰市場可能構成濫用，委員會認為自我優待是一種“已確立且獨立的濫用形式”。除了罰款外，歐盟委員會還要求谷歌確保平等對待，通過實施措施使其CSS在谷歌搜索引擎結果頁面上的定位與競爭對手的CSS一致。【4】
2021年11月，普通法院（GC）支持了委員會的決定，并贊同其結論。盡管谷歌主張應將Browner條件應用于拒絕提供服務的情況，但法院裁定，在涉及關鍵設施的案件中，這并非必要條件。法院認定，谷歌的行為并非明確的服務拒絕，而是對其服務優于競爭對手的積極優待，構成內部歧視行為，而非被動拒絕與競爭對手接觸。【5】
GC確認，在特定條件下，主導企業自我優待可能被視為濫用市場支配地位。GC認為，要將自我優待視為濫用市場支配地位，必須滿足兩個條件：一是實際或潛在的反競爭效果，二是偏離正常競爭。GC發現，歐洲委員會的調查符合這兩個條件，尤其是在全國范圍內的CSS市場方面。GC進一步指出，可以通過展示行為與市場結果之間的相關性來建立因果聯系，并輔以市場參與者評估等額外證據。此外，關于“異常”條件，GC強調，“產品改進”辯護僅在客觀理由和潛在效率得到評估時才適用，同時考慮該行為可能產生的反競爭影響。【6】
不同于拒絕提供服務的情況，谷歌搜索購物案例體現了自我優待的一個實例。谷歌占據主導市場地位，戰略性地優先推廣其比較購物服務，使其比競爭對手獲得更顯著的展示。這種積極推廣導致了用戶流量增加和潛在用戶從競爭對手那分流的情況。相比之下，拒絕提供服務是指一家主導企業直接拒絕向競爭對手提供其核心設施或服務的情況。該案例突顯了谷歌對其服務的主動偏愛，符合自我優待的既定原則。法院評估了該行為可能產生的反競爭效應，特別是減少了競爭服務的可見度，偏離了正常的競爭預期。這強調了自我優待在競爭法中的獨特性質及其與拒絕提供服務情況的區別。【7】
歐盟的案例明確強調了維護消費者利益的重要性。通過糾正自我優待行為，他們促進創造透明和競爭的市場環境，確保了消費者享有公平多樣的選擇。這些舉措凸顯了政府將保護消費者權益視為控制自我優待行為的重要組成部分。
三、歐盟數字平臺自我優待行為的執法特點分析
以歐盟典型的自我優待調查案-“歐盟委員會對亞馬遜黃金購物車和Prime會員調查”為例：亞馬遜為了支持自身的產品，操縱了諸如“購買框”之類的展示算法，并使用來自第三方商家的專有銷售數據。通過這些行為，亞馬遜的產品可能變得更加顯眼，從而增加在平臺上的銷售機會，這很大程度上會影響消費者的購買決定。歐盟競爭主管機構通過調查此類行為，展示了其致力于促進市場競爭，保護消費者免受過度自我優待行為的負面影響。在整個調查過程中，我們不難發現歐盟在數字平臺自我優待行為的執法特點有以下幾點：
1、歐盟傾向于通過談判承諾來糾正自我優待。
在該調查中，歐盟競爭主管機構在發現亞馬遜涉嫌自我優待行為后，發布了反對聲明并啟動了調查，促使亞馬遜提出承諾以解決其黃金購物車和Prime會員服務的相關問題。此次行動的重點在于通過談判和承諾來鼓勵行為改變，這與歐盟尋求自愿合規并促進競爭的方針一致。
2、歐盟更關注對市場競爭的整體影響和平臺在市場中的地位。
歐盟關注的是亞馬遜自我優待行為對市場競爭的影響，特別是其利用市場地位的行為。歐盟強調了亞馬遜作為交易平臺和競爭零售商之間利益沖突的問題。
3、歐盟關注的是解決優惠待遇對競爭和消費者福利的影響。
該調查主要爭議點在于亞馬遜涉嫌利用商家銷售數據推廣自身商品，損害了競爭對手和消費者的選擇權，焦點在于減輕可能的反競爭后果并確保購物車的公平可用性。歐盟的政策重點在于保障消費者選擇和市場公平。為了確保其他競爭對手有平等的機會，歐盟委員會采取積極的立法和監管措施，阻止市場主導者優先推廣自己的商品或服務。
四、歐盟執法機構和程序
歐盟委員會作為歐盟執行機構，在執行自我優待規定方面發揮著重要作用。它有權調查可能違反歐盟競爭法的行為，并可以對反競爭企業提起訴訟。歐盟成員國的國家競爭主管機構與歐洲委員會共同直接執行《歐洲聯盟運作條約》（TFEU）第101至106條規定的歐盟競爭規則，通過確保所有公司在公平和公正的基礎上根據自身實力競爭，以改善歐盟市場的運作。這有利于歐洲消費者、企業和整個歐洲經濟。【8】
此外，歐盟委員會競爭總局（DG COMP）負責確保歐盟市場的有效競爭。DG COMP主要負責執行歐盟競爭法，其目的是防止反競爭行為，促進公平競爭，以利于歐盟消費者和企業。DG COMP與歐盟成員國的國家競爭主管機構密切合作，協調執法，保證歐盟競爭規則的統一適用。
各機構有權在特定領域如數字平臺啟動市場調查，以評估因自我優待行為引發的競爭擔憂。如果懷疑主導平臺存在反競爭的自我優待行為，反壟斷調查即可啟動。這些調查旨在查明該平臺是否濫用市場支配地位損害了競爭。如果發現數字平臺的自我優待行為違反歐盟競爭法，該機構可以對其處以罰款和其他補救措施。這些措施可能包括要求該平臺停止其反競爭行為、調整其商業行為，甚至剝離某些資產。
注釋：
【1】房佃輝，《反壟斷法下平臺自我優待行為監管路徑的探索》（2023）2《金融與經濟》41,50。
【2】Nicolas Petit,‘Theories of Self-Preferencing Under Article 102 TFEU: A Reply to Bo Vesterdorf’[2015] SSRN Electronic Journal accessed 12 June 2023.
【3】Commission Decision C(2017) 4444 final of 27 June 2017 - CASE AT.39740 Google Search (Shopping)
【4】Giuseppe Colangelo，‘Antitrust Unchained: the EU’s case against self-preferencing’ (2023)76 GRUR International 538,556.
【5】Richard Bunworth‘In the Market for a New Form of Abuse? Google Shopping and the law on Self-Preferencing in the EU’(2022) 21Hibernian LJ 121.
【6】同上
【7】Michael Potter, ‘Refusal to Supply and Innovation: Past, Present and Future’(2010). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1635822 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1635822
【8】Mahmoud Dabbah,‘Relevance and Abuse of Market Dominance under Article 102 TFEU.’(2016) In Market Power in EU Antitrust Law Oxford University Press 119,164.