文/北京市集佳律師事務(wù)所 李兵
引言
第35類“替他人推銷”的保護范圍一直以來都是業(yè)界爭論的焦點話題之一。爭論的方面很多，其中最集中的爭論在于零售服務(wù)是否可以通過“替他人推銷”獲得保護。零售服務(wù)最初沒有被作為一個獨立的服務(wù)項目納入尼斯分類的保護，并且長期在許多國家不作為規(guī)范服務(wù)項目被接受，很大程度在于傳統(tǒng)上認為零售服務(wù)就是銷售商品，商品上注冊商標就足夠了，零售服務(wù)上注冊商標沒有必要性，還容易與商品商標產(chǎn)生權(quán)利沖突。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，這種看法顯然有些過時了，零售服務(wù)作為一種獨立的服務(wù)種類有其專業(yè)性和存在價值。零售服務(wù)可以通過“替他人推銷”獲得保護在近些年的行政和司法實踐中也得到了體現(xiàn)。
不過，隨著零售服務(wù)的保護價值被肯定，似乎有從不被保護走向過度保護的苗頭，突出的體現(xiàn)就是有觀點認為銷售自有品牌的商品可以被認為與零售性質(zhì)的“替他人推銷”構(gòu)成類似，也就是“替他人推銷”的保護范圍也可以延及銷售自有品牌的商品。這就有點兒從一個極端到另一個極端了。零售服務(wù)固然有其獨立存在的價值和保護的必要，但是反向踏入商品商標的保護領(lǐng)域那就十分危險了，反而似乎印證了最初零售服務(wù)不被賦予保護價值的擔憂有其合理性。
案例分析
國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《關(guān)于第35類服務(wù)商標申請注冊與使用的指引》中提到：本類服務(wù)最重要的特點在于相關(guān)服務(wù)是為他人提供的，而非為權(quán)利人自身業(yè)務(wù)需求從事的有關(guān)行為。這一點在“替他人推銷”這項服務(wù)上體現(xiàn)得尤為明顯，因為從文義上來講，“替他人推銷”就是推廣并銷售他人品牌的商品，而不是自有品牌的商品。對自有品牌的商品進行的宣傳、推廣和銷售是對自有品牌（商標）在該特定商品上的使用，既不是在服務(wù)上的使用，更不是“替他人”。
在“OPPO及圖”商標撤銷復(fù)審案件【1】中，法院認為：“彪鴻公司的行為屬于對‘護具’等商品及商品的商標的宣傳，并非以訴爭商標作為標識為不特定主體的銷售行為提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。故此，相關(guān)公眾針對‘OPPO’的識別僅為‘護具’等商品的商標的識別，而非指向替他人推銷服務(wù)提供者。”該判決就是將商品商標的宣傳行為與“替他人推銷”的宣傳行為區(qū)分開來，因為商標使用人對商品商標的宣傳是為了銷售自有商品，而非為他人提供推銷服務(wù)。
在“致愛及圖”商標撤銷復(fù)審案件【2】中，法院指出：“推銷（替他人）”服務(wù)是指為“他人”銷售商品或服務(wù)提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，該類服務(wù)的對象應(yīng)為商品或服務(wù)的銷售者，倘若經(jīng)營者以自己的名義作為銷售主體銷售商品或服務(wù)，則不屬于“替他人推銷”的范圍。因此，商標注冊人若主張其商標在“替他人推銷”服務(wù)上進行了使用，則首先應(yīng)當證明其與“他人”，即商品或服務(wù)的銷售者存在商業(yè)合作關(guān)系，并為銷售者銷售商品或服務(wù)提供了建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。
在“ONME”商標撤銷復(fù)審案件【3】中，法院亦指出：證據(jù)2、3主要是采購并銷售ONME、NOMEI等自有品牌的商品，與訴爭商標核定使用的“廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、進出口代理、替他人推銷、替他人采購（替其他企業(yè)購買商品或服務(wù)）”服務(wù)在服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)渠道等方面不同，不屬于核定服務(wù)的使用。
事實上，商品商標的使用人開設(shè)門店銷售商品與零售服務(wù)提供者開設(shè)門店銷售商品在服務(wù)的內(nèi)容、方式、目的、場所、對象等方面有著很多的相似性。這種相似性是天然存在的，因為不管是銷售自有商品還是銷售他人商品，都是在做商品的銷售，除了商品來源不同以外，其他方面別無二致。正因如此，長久以來零售服務(wù)沒有被認為可以作為一個獨立的服務(wù)項目進行保護，而是將零售服務(wù)依附于商品之上。如前所述，社會實踐的發(fā)展證明零售服務(wù)是有獨立保護的必要性和價值的。不過，這里說到的“零售服務(wù)”是比照“替他人推銷”提出的，還是為他人提供相關(guān)服務(wù)，而不是自有商品的零售。將“零售服務(wù)”與“替他人推銷”類比并不全是受類似商品和服務(wù)區(qū)分表的限制，而是“零售服務(wù)”的價值就體現(xiàn)在將不同品牌的商品歸類并統(tǒng)一銷售。
關(guān)于“零售服務(wù)”和“替他人推銷”的類似關(guān)系，最高院在“華潤”商標侵權(quán)案【4】中有過論述：“雖然《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第35類‘推銷（替他人）’服務(wù)中并未明確包含‘批發(fā)、零售’服務(wù)，但是認定服務(wù)是否構(gòu)成類似，應(yīng)當以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，結(jié)合經(jīng)營主體的經(jīng)營范圍、經(jīng)營模式、服務(wù)對象等因素綜合考慮。從本案來看，華潤商店將自己所代理或購進的各類品牌燈飾進行歸類并統(tǒng)一銷售，以方便消費者選購，其所銷售的燈飾產(chǎn)品顯示的標識及相關(guān)信息仍來源于其代理或購進的燈飾品牌，而‘華潤燈飾’系為銷售上述燈飾產(chǎn)品所提供的服務(wù)標識。上述銷售模式與涉案商標核定使用的服務(wù)存在交叉和重合，二者構(gòu)成類似服務(wù)。”判決中提到，承擔侵權(quán)責任的華潤商店是將“各類品牌燈飾進行歸類并統(tǒng)一銷售”，“‘華潤燈飾’系為銷售上述燈飾產(chǎn)品所提供的服務(wù)標識”。也就是說，消費者在店內(nèi)認牌購買的仍是“各類品牌燈飾”，“華潤燈飾”指示的是銷售服務(wù)的來源。這是本案將“零售服務(wù)”和“替他人推銷”認定類似的關(guān)鍵所在。假設(shè)該案中華潤商店銷售的燈飾品牌就是“華潤”而非“各類品牌”，那便不會再牽涉“零售服務(wù)”和“替他人推銷”的類似認定，而是要依據(jù)燈飾商品上的注冊商標去判定侵權(quán)。
商品商標的使用與服務(wù)必然是密不可分的，尤其在宣傳和銷售上，商品商標的使用很大程度上都是依靠著服務(wù)去實現(xiàn)的。但是，銷售自有商品和“零售服務(wù)”或者“替他人推銷”最大的不同就在于前者商標使用實現(xiàn)的效果和商譽的承載都在商品上，而后者是在服務(wù)本身。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“鮑師傅”商標侵權(quán)和不正當競爭民事糾紛案件【5】中提到：“服務(wù)與商品的區(qū)別在于服務(wù)具有無形性特點，且服務(wù)的產(chǎn)生和消費在時間上大體一致，而商品一般是有形物，商品的生產(chǎn)和消費在時間上有分離。本案中，鮑才勝公司以現(xiàn)場制售方式銷售糕點符合相關(guān)行業(yè)的慣例，其制作行為與銷售行為并不存在時間上的同一性或不可分離。糕點制作行為本身并沒有成為可與糕點商品相分離的獨立服務(wù)，進而向消費者提供，其價值均凝聚在糕點商品之上。相關(guān)消費者的直接消費對象為糕點，鮑才勝公司并不提供就餐場所以及相應(yīng)的就餐服務(wù)，故消費者看到上述商標使用行為，會將該商標與鮑才勝公司銷售的糕點相聯(lián)系，而不會誤認為是餐飲服務(wù)。”“鮑師傅”案件涉及第30類“糕點”和第43類“餐飲服務(wù)”的區(qū)分問題，復(fù)雜程度要遠比區(qū)分通常的化妝品、服飾、家具等商品的銷售和“替他人推銷”大得多，因為這些商品的生產(chǎn)和消費在時間上有明顯分離。只要透過服務(wù)的表象去看商標使用的實質(zhì)所在，去看商標價值凝聚在哪里，消費者的消費對象在哪里，就能夠?qū)⒆杂猩唐返匿N售和“替他人推銷”清晰地區(qū)分開來。
結(jié)論
“替他人推銷”的核心就在于“替他人”，不包括通過零售或者批發(fā)等方式直接向消費者出售自己的商品或者服務(wù)，單純的商品銷售行為不屬于為他人推銷服務(wù)范疇【6】。銷售自有商品是商品商標的一種使用形式，而不是“零售”意義上的“替他人推銷”。銷售自有品牌的商品僅需尋求在相關(guān)商品上的注冊保護即可，不必非要在第35類“替他人推銷”服務(wù)上取得注冊。
從權(quán)利沖突的角度而言，以“替他人推銷”作為替代保護的零售服務(wù)應(yīng)該與商品商標的銷售行為存在清晰的權(quán)利界限。除馳名商標等特殊情形以外，不能因為服務(wù)內(nèi)容、方式、目的、場所、對象等相似性，將銷售自有商品的使用行為認定與“替他人推銷”構(gòu)成類似。否則，將會架空商品商標權(quán)利，同時將“替他人推銷”的權(quán)利保護范圍過分擴張。
實踐中，“替他人推銷”已經(jīng)長期呈現(xiàn)與其實際保護范圍不相匹配的過分注冊的現(xiàn)象，如若再擴張其保護范圍，將催生更多的非必要商標申請，同時給予獲得注冊的商標不恰當?shù)某壉Ｗo，這樣的“王牌服務(wù)”和“超級商標”不是健康的商標保護制度下應(yīng)當鼓勵的。
注釋：
【1】北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73行初9682號行政判決書
【2】北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73行初8838號行政判決書
【3】北京市高級人民法院(2021)京行終2235號行政判決書
【4】最高人民法院（2021）最高法民再338號民事判決書
【5】北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終2644號民事判決書
【6】國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于第35類服務(wù)商標申請注冊與使用的指引》