文/北京市集佳律師事務所 李兵
引言
第35類“替他人推銷”的保護范圍一直以來都是業界爭論的焦點話題之一。爭論的方面很多，其中最集中的爭論在于零售服務是否可以通過“替他人推銷”獲得保護。零售服務最初沒有被作為一個獨立的服務項目納入尼斯分類的保護，并且長期在許多國家不作為規范服務項目被接受，很大程度在于傳統上認為零售服務就是銷售商品，商品上注冊商標就足夠了，零售服務上注冊商標沒有必要性，還容易與商品商標產生權利沖突。隨著社會經濟的不斷發展，這種看法顯然有些過時了，零售服務作為一種獨立的服務種類有其專業性和存在價值。零售服務可以通過“替他人推銷”獲得保護在近些年的行政和司法實踐中也得到了體現。
不過，隨著零售服務的保護價值被肯定，似乎有從不被保護走向過度保護的苗頭，突出的體現就是有觀點認為銷售自有品牌的商品可以被認為與零售性質的“替他人推銷”構成類似，也就是“替他人推銷”的保護范圍也可以延及銷售自有品牌的商品。這就有點兒從一個極端到另一個極端了。零售服務固然有其獨立存在的價值和保護的必要，但是反向踏入商品商標的保護領域那就十分危險了，反而似乎印證了最初零售服務不被賦予保護價值的擔憂有其合理性。
案例分析
國家知識產權局發布的《關于第35類服務商標申請注冊與使用的指引》中提到：本類服務最重要的特點在于相關服務是為他人提供的，而非為權利人自身業務需求從事的有關行為。這一點在“替他人推銷”這項服務上體現得尤為明顯，因為從文義上來講，“替他人推銷”就是推廣并銷售他人品牌的商品，而不是自有品牌的商品。對自有品牌的商品進行的宣傳、推廣和銷售是對自有品牌（商標）在該特定商品上的使用，既不是在服務上的使用，更不是“替他人”。
在“OPPO及圖”商標撤銷復審案件【1】中，法院認為：“彪鴻公司的行為屬于對‘護具’等商品及商品的商標的宣傳，并非以訴爭商標作為標識為不特定主體的銷售行為提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。故此，相關公眾針對‘OPPO’的識別僅為‘護具’等商品的商標的識別，而非指向替他人推銷服務提供者。”該判決就是將商品商標的宣傳行為與“替他人推銷”的宣傳行為區分開來，因為商標使用人對商品商標的宣傳是為了銷售自有商品，而非為他人提供推銷服務。
在“致愛及圖”商標撤銷復審案件【2】中，法院指出：“推銷（替他人）”服務是指為“他人”銷售商品或服務提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務，該類服務的對象應為商品或服務的銷售者，倘若經營者以自己的名義作為銷售主體銷售商品或服務，則不屬于“替他人推銷”的范圍。因此，商標注冊人若主張其商標在“替他人推銷”服務上進行了使用，則首先應當證明其與“他人”，即商品或服務的銷售者存在商業合作關系，并為銷售者銷售商品或服務提供了建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。
在“ONME”商標撤銷復審案件【3】中，法院亦指出：證據2、3主要是采購并銷售ONME、NOMEI等自有品牌的商品，與訴爭商標核定使用的“廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、進出口代理、替他人推銷、替他人采購（替其他企業購買商品或服務）”服務在服務內容、服務渠道等方面不同，不屬于核定服務的使用。
事實上，商品商標的使用人開設門店銷售商品與零售服務提供者開設門店銷售商品在服務的內容、方式、目的、場所、對象等方面有著很多的相似性。這種相似性是天然存在的，因為不管是銷售自有商品還是銷售他人商品，都是在做商品的銷售，除了商品來源不同以外，其他方面別無二致。正因如此，長久以來零售服務沒有被認為可以作為一個獨立的服務項目進行保護，而是將零售服務依附于商品之上。如前所述，社會實踐的發展證明零售服務是有獨立保護的必要性和價值的。不過，這里說到的“零售服務”是比照“替他人推銷”提出的，還是為他人提供相關服務，而不是自有商品的零售。將“零售服務”與“替他人推銷”類比并不全是受類似商品和服務區分表的限制，而是“零售服務”的價值就體現在將不同品牌的商品歸類并統一銷售。
關于“零售服務”和“替他人推銷”的類似關系，最高院在“華潤”商標侵權案【4】中有過論述：“雖然《類似商品和服務區分表》中第35類‘推銷（替他人）’服務中并未明確包含‘批發、零售’服務，但是認定服務是否構成類似，應當以相關公眾的一般注意力為標準，結合經營主體的經營范圍、經營模式、服務對象等因素綜合考慮。從本案來看，華潤商店將自己所代理或購進的各類品牌燈飾進行歸類并統一銷售，以方便消費者選購，其所銷售的燈飾產品顯示的標識及相關信息仍來源于其代理或購進的燈飾品牌，而‘華潤燈飾’系為銷售上述燈飾產品所提供的服務標識。上述銷售模式與涉案商標核定使用的服務存在交叉和重合，二者構成類似服務。”判決中提到，承擔侵權責任的華潤商店是將“各類品牌燈飾進行歸類并統一銷售”，“‘華潤燈飾’系為銷售上述燈飾產品所提供的服務標識”。也就是說，消費者在店內認牌購買的仍是“各類品牌燈飾”，“華潤燈飾”指示的是銷售服務的來源。這是本案將“零售服務”和“替他人推銷”認定類似的關鍵所在。假設該案中華潤商店銷售的燈飾品牌就是“華潤”而非“各類品牌”，那便不會再牽涉“零售服務”和“替他人推銷”的類似認定，而是要依據燈飾商品上的注冊商標去判定侵權。
商品商標的使用與服務必然是密不可分的，尤其在宣傳和銷售上，商品商標的使用很大程度上都是依靠著服務去實現的。但是，銷售自有商品和“零售服務”或者“替他人推銷”最大的不同就在于前者商標使用實現的效果和商譽的承載都在商品上，而后者是在服務本身。北京知識產權法院在“鮑師傅”商標侵權和不正當競爭民事糾紛案件【5】中提到：“服務與商品的區別在于服務具有無形性特點，且服務的產生和消費在時間上大體一致，而商品一般是有形物，商品的生產和消費在時間上有分離。本案中，鮑才勝公司以現場制售方式銷售糕點符合相關行業的慣例，其制作行為與銷售行為并不存在時間上的同一性或不可分離。糕點制作行為本身并沒有成為可與糕點商品相分離的獨立服務，進而向消費者提供，其價值均凝聚在糕點商品之上。相關消費者的直接消費對象為糕點，鮑才勝公司并不提供就餐場所以及相應的就餐服務，故消費者看到上述商標使用行為，會將該商標與鮑才勝公司銷售的糕點相聯系，而不會誤認為是餐飲服務。”“鮑師傅”案件涉及第30類“糕點”和第43類“餐飲服務”的區分問題，復雜程度要遠比區分通常的化妝品、服飾、家具等商品的銷售和“替他人推銷”大得多，因為這些商品的生產和消費在時間上有明顯分離。只要透過服務的表象去看商標使用的實質所在，去看商標價值凝聚在哪里，消費者的消費對象在哪里，就能夠將自有商品的銷售和“替他人推銷”清晰地區分開來。
結論
“替他人推銷”的核心就在于“替他人”，不包括通過零售或者批發等方式直接向消費者出售自己的商品或者服務，單純的商品銷售行為不屬于為他人推銷服務范疇【6】。銷售自有商品是商品商標的一種使用形式，而不是“零售”意義上的“替他人推銷”。銷售自有品牌的商品僅需尋求在相關商品上的注冊保護即可，不必非要在第35類“替他人推銷”服務上取得注冊。
從權利沖突的角度而言，以“替他人推銷”作為替代保護的零售服務應該與商品商標的銷售行為存在清晰的權利界限。除馳名商標等特殊情形以外，不能因為服務內容、方式、目的、場所、對象等相似性，將銷售自有商品的使用行為認定與“替他人推銷”構成類似。否則，將會架空商品商標權利，同時將“替他人推銷”的權利保護范圍過分擴張。
實踐中，“替他人推銷”已經長期呈現與其實際保護范圍不相匹配的過分注冊的現象，如若再擴張其保護范圍，將催生更多的非必要商標申請，同時給予獲得注冊的商標不恰當的超級保護，這樣的“王牌服務”和“超級商標”不是健康的商標保護制度下應當鼓勵的。
注釋：
【1】北京知識產權法院(2019)京73行初9682號行政判決書
【2】北京知識產權法院(2020)京73行初8838號行政判決書
【3】北京市高級人民法院(2021)京行終2235號行政判決書
【4】最高人民法院（2021）最高法民再338號民事判決書
【5】北京知識產權法院(2020)京73民終2644號民事判決書
【6】國家知識產權局《關于第35類服務商標申請注冊與使用的指引》