文/北京市集佳律師事務(wù)所 于非凡
摘要：由終端用戶實(shí)施的組合體專利分為兩種情形，一種是單個(gè)被控侵權(quán)方提供所有部件，終端用戶只組裝；另一種情況是，被控侵權(quán)方僅提供部分組件，終端用戶從另外主體獲得其他部件以及進(jìn)行組裝。對(duì)于情形一，一般采用直接侵權(quán)的規(guī)制路徑。對(duì)于情形二，本文進(jìn)行了分情況討論，無(wú)論是直接侵權(quán)路徑還是間接侵權(quán)路徑都存在一定的困境。建議司法機(jī)關(guān)能夠統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，適時(shí)修改和完善相關(guān)司法解釋。
關(guān)鍵詞：間接侵權(quán)，組合體，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的
1 問(wèn)題提出
在司法實(shí)踐中，存在這樣的情況，專利權(quán)利要求中限定了一種組合裝置，但是由終端用戶出于非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而制造該組合裝置，出于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的被控侵權(quán)方僅僅提供用于制造組合體的零部件。具體又包括兩種情形：
情形一：被控侵權(quán)方提供了所有零部件，但是最終由終端用戶組裝成組合體的情形，例如在北京仁某醫(yī)藥科技有限公司訴湖南慈某醫(yī)療科技有限公司、杭州欣某貿(mào)易有限公司、寧波四某大藥房有限責(zé)任公司、寧波市某醫(yī)院侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱“矯正器案”）中，權(quán)利要求保護(hù)矯形器與定位片的組合體，被控侵權(quán)方分開(kāi)售賣(mài)矯形器與定位片，但是消費(fèi)者在使用中將兩者組合【1】；以及
情形二：被控侵權(quán)方僅僅是提供了其中的部分零部件，終端用戶從其他方購(gòu)買(mǎi)另外的零部件然后由終端用戶組裝成組合體的情形，例如在菲利普莫里斯生產(chǎn)公司、煙神科技（深圳）有限公司與深圳市凱明瑞科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案（以下簡(jiǎn)稱“煙彈案”）中，權(quán)利要求保護(hù)烤煙加熱器與煙彈的組合體，但是被控侵權(quán)方僅提供了烤煙加熱器【2】。
問(wèn)題隨之出現(xiàn)：在當(dāng)前法律框架下，這兩種情形的被控侵權(quán)方是否構(gòu)成專利侵權(quán)？如果構(gòu)成專利侵權(quán)，專利權(quán)人主張權(quán)利的法律依據(jù)是什么？
2 針對(duì)由用戶實(shí)施的組合體專利的理論分析
2.1 司法困境的來(lái)源
針對(duì)侵權(quán)責(zé)任理論以及當(dāng)前的法律框架而言，對(duì)于侵權(quán)方，分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種手段予以規(guī)制。
針對(duì)直接侵權(quán)，根據(jù)專利法及其司法解釋【3】，發(fā)明和實(shí)用新型專利的侵權(quán)判定以被控侵權(quán)產(chǎn)品能夠“全面覆蓋”涉案專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征為基本原則。同時(shí)，專利法第十一條還規(guī)定了必須是以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的才能夠構(gòu)成專利侵權(quán)。然而，在上述兩種情形中，完成組裝成組合體從而能夠“全面覆蓋”權(quán)利要求技術(shù)特征的主體都是終端用戶，而終端用戶出于非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的無(wú)需承擔(dān)直接侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。
針對(duì)間接侵權(quán)，根據(jù)司法解釋【4】，間接侵權(quán)包括幫助侵權(quán)與誘導(dǎo)侵權(quán)兩種形態(tài)，其中幫助侵權(quán)主要是指提供實(shí)施專利的專用品，誘導(dǎo)侵權(quán)主要是指誘導(dǎo)實(shí)施專利方案。在侵權(quán)理論中，通說(shuō)觀點(diǎn)和上述司法解釋規(guī)定都是基于“從屬說(shuō)”，即間接侵權(quán)需以直接侵權(quán)為前提，然而如上所述，在終端用戶出于非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而制造該組合裝置的情況中不存在直接侵權(quán)，因此也無(wú)間接侵權(quán)適用之空間。
2.2 專利權(quán)人與社會(huì)公眾的利益平衡
2.2.1對(duì)合理規(guī)避侵權(quán)本身應(yīng)進(jìn)行中性評(píng)價(jià)
專利權(quán)是法律擬制的排他權(quán)，用于激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)技術(shù)傳播。正如專利所帶來(lái)的排他權(quán)是專利權(quán)人的合法權(quán)利，對(duì)侵犯專利權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)避也是社會(huì)公眾的合法權(quán)利，對(duì)此不應(yīng)苛求，應(yīng)做中性評(píng)價(jià)。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，這種規(guī)避后的行為是否仍具有可責(zé)性，是否架空了專利權(quán)，是否嚴(yán)重違背了專利法的立法目的。
2.2.2不得濫用權(quán)利，也不得架空權(quán)利
與刑法中的“罪刑法定”原則不同，在民事活動(dòng)中，為了各方利益平衡，允許按照法律原則對(duì)法條規(guī)定進(jìn)行必要的補(bǔ)充。誠(chéng)然，禁止權(quán)利濫用是民法典所規(guī)定的從事民事活動(dòng)的基本原則之一。然而，從專利法的立法目的上而言，也必須對(duì)權(quán)利人進(jìn)行必要的保護(hù)，在必要時(shí)對(duì)專利權(quán)進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，更好地實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人與社會(huì)公眾的利益平衡。
在情形一中，消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)兩個(gè)部件后必然會(huì)將兩部件組裝使用，這是由兩部件的功能和結(jié)構(gòu)所必然決定的，因此情形一具有明顯的可責(zé)性，被控侵權(quán)方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，否則將完全架空專利侵權(quán)，對(duì)權(quán)利人明顯不公平。
對(duì)于情形二，情況要復(fù)雜得多。為了簡(jiǎn)化討論，我們假定組合體由兩種部件A和B來(lái)構(gòu)成，被控侵權(quán)方甲銷(xiāo)售A，僅考慮銷(xiāo)售行為而暫不考慮制造、許諾銷(xiāo)售、使用、進(jìn)口等其他實(shí)施行為。為了完整評(píng)價(jià)被控侵權(quán)方甲是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的多少，至少需要從下面幾個(gè)方面進(jìn)行考量：
（1）專利權(quán)人自己是否銷(xiāo)售A和B。如果專利權(quán)人自己也銷(xiāo)售A和B，則需要考慮專利權(quán)人是否已經(jīng)從銷(xiāo)售A和B中獲得了合理利益，是否構(gòu)成權(quán)利用盡與默示許可的情形。
（2）是否存在共同侵權(quán)：如果還存在被控侵權(quán)方乙銷(xiāo)售B，且被控侵權(quán)方甲與被控侵權(quán)方乙對(duì)于分別單獨(dú)銷(xiāo)售A和B存在意思聯(lián)絡(luò)和串通，則說(shuō)明被控侵權(quán)方甲乙構(gòu)成共同侵權(quán)，其實(shí)質(zhì)與情形一類(lèi)似，具有明顯的可責(zé)性。
（3）A和B的價(jià)值占比，這將直接從定量的角度決定被控侵權(quán)方甲的責(zé)任承擔(dān)。
（4）A是否是專用部件/被控侵權(quán)方甲是否誘導(dǎo)消費(fèi)者將A和B搭配使用。如果這兩者中的任一者成立，則可以看出被控侵權(quán)方甲有明確的幫助或者誘導(dǎo)消費(fèi)者實(shí)施專利方案的意思表示，從主觀狀態(tài)上實(shí)際上與情形一類(lèi)似（只不過(guò)情形一下同時(shí)銷(xiāo)售A和B獲利更大，而此情形下被控侵權(quán)方甲只是由于銷(xiāo)售A而部分獲利），難言善意。而且，如果不認(rèn)定此間接侵權(quán)的行為，將無(wú)法從源頭上制止終端用戶未經(jīng)許可直接實(shí)施專利行為的發(fā)生。
2.2.3侵權(quán)阻卻事由：權(quán)利用盡與默示許可
對(duì)于上文中如果專利權(quán)人自己也銷(xiāo)售A和B的情形，需考慮權(quán)利用盡與默示許可是否成立。如果市場(chǎng)上除了權(quán)利人之外，無(wú)人銷(xiāo)售B，被控侵權(quán)方甲僅銷(xiāo)售A，且B的價(jià)值明顯高于A（即A為不重要的部件），則可能認(rèn)為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)A主要是為了對(duì)組合體中的A進(jìn)行更換（即對(duì)組合體進(jìn)行維修），此時(shí)專利權(quán)人自己銷(xiāo)售A和B的行為已經(jīng)構(gòu)成權(quán)利用盡。另外，如果A和B的唯一合理用途即為與彼此搭配形成組合體，則專利權(quán)人自己也銷(xiāo)售A和B的情形可能被視為默示許可，即用戶購(gòu)買(mǎi)單個(gè)部件后唯一可能的用途就是與另外一個(gè)部件搭配使用，此時(shí)專利權(quán)人的銷(xiāo)售行為會(huì)對(duì)用戶產(chǎn)生一種信賴?yán)妫丛试S消費(fèi)者與另一個(gè)部件搭配使用，從而構(gòu)成默示許可。權(quán)利用盡或者默示許可所導(dǎo)致的結(jié)果都是被控侵權(quán)方將無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即會(huì)大大影響權(quán)利人的利益，因此在司法實(shí)踐中需慎重適用。
3 規(guī)制提供部件行為的路徑選擇
3.1 直接侵權(quán)的路徑
對(duì)于情形一，通說(shuō)觀點(diǎn)是采用“矯正器案”中法院所認(rèn)定的直接侵權(quán)路徑予以規(guī)制。其原因在于，用戶在被控侵權(quán)方案被實(shí)施的過(guò)程中并未發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用。部件的結(jié)構(gòu)、作用以及部件說(shuō)明書(shū)中對(duì)其使用方法的記載都已經(jīng)決定了用戶買(mǎi)入這些部件后唯一可能的合理用途就是將其組裝成組合體進(jìn)行使用，因此用戶實(shí)質(zhì)上是處于被控侵權(quán)方控制下的“提線木偶”。因此，由被控侵權(quán)方承擔(dān)直接侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，具有合理性與正當(dāng)性。“直接侵權(quán)”中還有一種更進(jìn)一步的觀點(diǎn)，即為“固化侵權(quán)”，其要件在于認(rèn)定被控侵權(quán)方將專利方案固化在產(chǎn)品中，用戶在正常使用該產(chǎn)品時(shí)即能夠自然再現(xiàn)該方案，且該產(chǎn)品對(duì)于專利方案的實(shí)施發(fā)揮不可替代的實(shí)質(zhì)性作用。【5】“固化侵權(quán)”目前主要用于通信領(lǐng)域，能否拓展到普通的物理部件組合體的領(lǐng)域，仍有待考量和觀察。
對(duì)于情形二，被控侵權(quán)方單獨(dú)實(shí)施針對(duì)單個(gè)部件的相關(guān)行為顯然不構(gòu)成直接侵權(quán)。但是并不代表直接侵權(quán)對(duì)被控侵權(quán)方完全沒(méi)有規(guī)制作用，仍然有兩種場(chǎng)景下會(huì)構(gòu)成直接侵權(quán)：（1）測(cè)試過(guò)程：被控侵權(quán)方在研發(fā)、制造部件A的過(guò)程中必然要對(duì)A的結(jié)構(gòu)和性能進(jìn)行測(cè)試，因此必然會(huì)形成組合體的形態(tài)來(lái)進(jìn)行測(cè)試，此時(shí)構(gòu)成直接侵權(quán)；（2）被控侵權(quán)方的中間商可能存在商用場(chǎng)景：雖然最終的終端用戶是一般消費(fèi)者，但是被控侵權(quán)方的中間商中也可能存在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的場(chǎng)景，例如中間商將A和B組裝起來(lái)進(jìn)行功能展示或者作為一整套進(jìn)行出租等，此時(shí)中間商構(gòu)成直接侵權(quán)。
3.2 間接侵權(quán)的路徑
對(duì)于利用間接侵權(quán)規(guī)制情形二的路徑，主要的障礙即在于間接侵權(quán)需以直接侵權(quán)為前提。如果這一要件可以突破，則針對(duì)部件A是專用部件、或者被控侵權(quán)方甲誘導(dǎo)消費(fèi)者將A和B搭配使用的情況可構(gòu)成間接侵權(quán)。對(duì)此，司法實(shí)踐中有松動(dòng)的跡象。例如，上述“煙彈案”中即認(rèn)定此要件為“消費(fèi)者…再現(xiàn)涉案專利權(quán)利要求1的完整技術(shù)方案”；在甘肅宏達(dá)鋁型材有限公司與蘭州圣亞斯科技研發(fā)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案【6】二審中，二審法院也將此要件確定為“有證據(jù)證明存在直接實(shí)施專利技術(shù)方案的行為”，上述兩案中都未要求有直接侵權(quán)的行為，而僅僅要求有主體完整實(shí)施專利技術(shù)方案即可。
4 對(duì)于各方主體的建議
4.1 對(duì)于權(quán)利人的維權(quán)建議
對(duì)于權(quán)利人而言，最根本的方式是提升專利撰寫(xiě)質(zhì)量，在專利撰寫(xiě)階段堅(jiān)持下列原則：?jiǎn)蝹?cè)撰寫(xiě)、以及以最小可售單元作為最小的保護(hù)主題。之前，單側(cè)撰寫(xiě)規(guī)則常常在通信領(lǐng)域被重視，而在其他領(lǐng)域被忽略。在組合體專利中，如果能夠以單側(cè)撰寫(xiě)的方式將部件A和部件B分別作為權(quán)利要求的保護(hù)主題，則可以對(duì)被控侵權(quán)方直接主張直接侵權(quán)，避免后續(xù)的維權(quán)難題。通過(guò)撰寫(xiě)技巧的提升，在以單個(gè)部件作為保護(hù)主題時(shí)，僅僅是視角的改變，同樣可以保留組合體的關(guān)鍵技術(shù)特征，對(duì)審查授權(quán)并無(wú)影響。
此外，在維權(quán)過(guò)程中，作為權(quán)利人一方可以考量各種可能的侵權(quán)形態(tài)，同時(shí)主張多種侵權(quán)方式，例如同時(shí)主張測(cè)試侵權(quán)、固化侵權(quán)、幫助侵權(quán)、誘導(dǎo)侵權(quán)等，以此提高被法院支持的可能性。
4.2 對(duì)于被控侵權(quán)方的抗辯建議
第一，建議被控侵權(quán)方可以從排除A的專用性以及誘導(dǎo)性上入手。如果被控侵權(quán)方能夠證明A并非專用部件，而是有其他合理商業(yè)用途的通用部件，且自己并未誘導(dǎo)將A和B組合使用，則不會(huì)構(gòu)成間接侵權(quán)。
第二，重視默示許可抗辯的應(yīng)用。默示許可抗辯在中國(guó)司法實(shí)踐中的案例較少，對(duì)于公眾而言相對(duì)比較陌生，且其與民法中默示的行為表示、合同行為等的關(guān)系較大，需要要求抗辯方對(duì)民法有比較綜合和深入的理解，對(duì)法律素養(yǎng)要求較高。建議抗辯方加強(qiáng)默示許可抗辯理由的研究與挖掘。
4.3 對(duì)于司法機(jī)關(guān)的建議
針對(duì)間接侵權(quán)的構(gòu)成要件，建議司法機(jī)關(guān)能夠統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，適時(shí)修改和完善相關(guān)司法解釋。誠(chéng)然，統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)能夠增加法律的確定性。然而，在個(gè)案中不可避免地存在模糊地帶。因此，建議司法機(jī)關(guān)在審理此類(lèi)案件時(shí)，能夠從善意、符合專利法立法目的、以及平衡各方利益的角度進(jìn)行綜合考量，以在每個(gè)個(gè)案中更好地實(shí)現(xiàn)公平正義。
注釋：
【1】參見(jiàn)最高人民法院（2021）最高法知民終2270號(hào)判決書(shū)。
【2】參見(jiàn)最高人民法院（2020）最高法知民終1421號(hào)判決書(shū)。
【3】參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2009〕21號(hào)）第七條。
【4】參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號(hào)）第二十一條。
【5】參見(jiàn)最高人民法院（2019）最高法知民終147號(hào)判決書(shū)。
【6】參見(jiàn)最高人民法院（2019）最高法知民終763號(hào)裁定書(shū)。