文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 羅琴

　商標是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物，其本質(zhì)上是商業(yè)主體為使相關(guān)公眾區(qū)分開彼此，建立起特定對應關(guān)系的標識。商標并非天然之產(chǎn)物，也不可有意而為之，一個商標的外在形態(tài)可以通過主觀創(chuàng)造，但是商標與特定商品和服務(wù)之間的關(guān)系必須通過不斷的商業(yè)使用進行強化，換言之商標應該是特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標識友身，商標的實際使用就是將特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系的動態(tài)過程。

　“使用”是“撤三”的對抗要件。《商標法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。” 現(xiàn)代社會商品與服務(wù)一體化加強，二者的市場區(qū)分界線模糊，通過有形的證據(jù)證明無形的服務(wù)，在審查服務(wù)商標使用方面尤為重要。相對于服務(wù)商標而言，商品商標的使用證據(jù)較易提供，只要符合“三性”（真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性），時間在近三年內(nèi)，便可視為有效的使用，作為一個非懲罰性的條款，商品商標提供使用證據(jù)勝訴的情況不在少數(shù)，本文將重點放在服務(wù)商標的使用證據(jù)上。

　　一、服務(wù)商標的證據(jù)更重視是否能夠形成完整的證據(jù)鏈

　　服務(wù)商標使用的對象是無形的服務(wù)，其使用方式明顯有別于商品商標。商品商標可提供生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售流通領(lǐng)域的證據(jù)，其中任一環(huán)節(jié)亦可。而服務(wù)商標是向他人提供服務(wù)的形式，具有一個完整的流程。

　首先，一般情況下，提供服務(wù)需場所、地域，例如：餐飲服務(wù)多在餐館進行，美容服務(wù)多在美容院進行，設(shè)備維修多有專門的維修店，運輸多有倉儲地，因此需要提供租賃合同、營業(yè)執(zhí)照等證明在某地域?qū)嶋H開展了該項服務(wù)。其次，在實際提供服務(wù)的過程中，相關(guān)公眾會在服務(wù)場所接觸到該商標，這些證據(jù)多以商品為載物的方式出現(xiàn)，可參考國家工商行政管理總局商標局《關(guān)于保護服務(wù)商標若干問題的意見》的部分列舉，即：服務(wù)場所；服務(wù)招牌；服務(wù)工具；帶有服務(wù)商標的名片、明信片、贈品等服務(wù)用品；帶有服務(wù)商標的賬冊，發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書；廣告及其他宣傳用品；為提供服務(wù)所使用的其他物品等。最后，在相關(guān)公眾接收了服務(wù)商標的服務(wù)之后，會支付相關(guān)的服務(wù)費，或者對服務(wù)進行反饋。由此，綜合以上的三個方面，方能形成一個完整的證據(jù)鏈，證明在提供服務(wù)之前，提供服務(wù)中，以及提供服務(wù)之后對商標的使用，即使其中某一個環(huán)節(jié)的證據(jù)不可避免的存在瑕疵（例如服務(wù)過程中使用的商品上、服務(wù)場所內(nèi)的商品無法顯示時間），也可通過其他環(huán)節(jié)的證據(jù)輔助予以補強。

　二、服務(wù)商標的證據(jù)更加注重商標的商業(yè)使用

　　　服務(wù)商標是指提供服務(wù)的經(jīng)營者為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區(qū)別而使用的標志，此處所指的服務(wù)是指第三產(chǎn)業(yè)為消費者所提供的具有勞務(wù)因素的服務(wù)。

　　根據(jù)商標是否用于商業(yè)活動中，商標的使用可以分為商業(yè)使用和非商業(yè)使用。而撤三案件中的商標明確要求的是商業(yè)使用。即使用商標的目的是商業(yè)利益，使用商標的環(huán)境是公開的。商評委在關(guān)于4153234號“達芬奇”商標的審查中，對于達芬奇家居有限公司提供的在43類“知識產(chǎn)權(quán)許可;工業(yè)品外觀設(shè)計;包裝設(shè)計;室內(nèi)裝飾設(shè)計”服務(wù)上的商標使用許可合同，及合作協(xié)議中涉及室內(nèi)裝修的證據(jù)認為，達芬奇家居有限公司與商標許可使用人之間的合作協(xié)議、商標許可使用合同是其作為商標權(quán)人將自己享有商標權(quán)的商標許可給被許可人在一定時間和地域范圍內(nèi)使用，該許可行為不屬于為消費者提供服務(wù)的范疇，且及商標許可使用人也未提供證據(jù)證明其已為消費者提供可以區(qū)分服務(wù)來源的相應服務(wù)。由此可見，對于服務(wù)商標而言，商業(yè)使用所要求的交易文書，涉及的服務(wù)項目必須是公開的、商業(yè)的，面對大眾消費者的使用。

　　三、服務(wù)商標的使用證據(jù)更加注重商標的真實使用

　　　商標的真實使用不僅包括所提供的證據(jù)為真實，在具體的裁量中更注重主觀上是否有真實的使用意圖。一般而言，使用商標是客觀行為，不應區(qū)分商標權(quán)人使用商標的主觀目的，商標法第四十八條也沒有規(guī)定使用商標的主觀目的會影響到注冊商標是否應被撤銷。但是在第1240054號“大橋DAQIAO及圖”商標撤銷復審案，法院認定該使用行為即使真實存在，但未達到一定規(guī)模，系為規(guī)避“撤三”條款以維持其商標注冊效力的象征性使用行為，而不是出于真實商業(yè)目的的使用復審商標。象征性使用是司法判決借鑒國外關(guān)于商標使用的表述發(fā)展出來的一種否定商標有效使用的標準。在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境下，諸多的商業(yè)主體，尤其是大型的商業(yè)主體均將自身的核心標識在1-45類上進行了全類的防御注冊，但是在實際中并未進行使用，這樣雖然在注冊時能夠獲得保護，但是在撤三案件中，由于沒有真實的使用，極易被撤銷。而在這些類別上，商品上或多或少的會涉及，但是服務(wù)上會進行使用的情況極少，在接觸到具體的案件時，也極易將在商品上的使用作為載體，誤認為是服務(wù)的使用，例如化妝品公司將服務(wù)商標用于化妝品上，即使美容服務(wù)中使用了該標識，但是若未提供其他證據(jù)予以輔助，則面臨是為維持商標有效性，而非真實的商業(yè)使用的意圖被撤銷。由此，也提醒商業(yè)主體，維護自身獨創(chuàng)的智力成果固然重要，但是非以真實使用目的的大量防御性注冊也并非明智之舉。

　　“撤三”案件中對于服務(wù)商標的證據(jù)要求較為嚴格，在具體的案件中，要考慮到服務(wù)商標的功能，結(jié)合其使用的服務(wù)行業(yè)特點，分析在案證據(jù)承載的商業(yè)信息和標識作用，正確判斷服務(wù)商標在商標意義上的使用。